论我国网络交易的法律规范——兼评《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》

二、电子合同的订立与生效条款评析
电子合同（Ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ Ｃｏｎｔｒａｃｔ）是电子商务与传 统交易行为的根本性区别。也是２ｌ世纪合同法发展 的主要标志。电子合同是指当事人之间通过电子法律 行为达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关 系的协议，通常表现为点击合同（Ｃｌｉｃｋｗｒａｐ Ｃｏｎｔｒａｃｔ）， 又称为标准化合同。标准化合同是指在电子商务中由 销售商品或提供服务的经营者通过互联网提供标准 化合同，相对人仅以“点击行为”表示承诺而缔结的电 子合同。对于网上交易而言，绝大多数网络商品或服 务经营者仅提供标准化合同。买方只有点击“同意”缔 结合同，而没有对合同内容选择的余地。《办法》第十 三条第二款、第三款要求网络商品或服务经营者提供 标准化合同的提示与说明义务以及相关禁止性规定。 但对标准化合同的成立与生效要件却并未涉及。 （一）标准化合同的成立要件 一般而言，合同成立的要件为当事人意思表示一 致。电子合同的成立要件也是如此。凡电子意思表示
在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的。它的兴起 是与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起的，消 费者权益保护的状况如何已经成为衡量一个国家社 会文明发展程度和法制建设完善程度的重要标志。网 络交易消费者保护的立法就我国目前来讲还处于起 步阶段，《办法》第十条要求从事网络商品交易和服务 交易的主体公开营业执照登载信息或者其营业执照 的电子链接标识．第十三条要求网络商品经营者和网 络服务经营者向消费者提供商品或服务时．向消费者 说明商品或服务的名称、种类、数量、质量、价格、配送 方式、支付形式、退换货方式等主要信息。另外《办法》 中第十六条、第二十五条分别对网络商品经营者和网 络服务经营者以及提供网络交易平台服务的经营者 就消费者个人信息保护问题作出规定。上述规定均是 对网络经营者提示义务的规定．也是对消费者知情权 的保障。国外一些发达国家已通过系列的立法活动， 形成了系统化的网络交易法律体系。例如美国的《全 球电子商务纲要》（１９９７）、０９９９消费者网上隐私保 护法案》、《禁止垃圾邮件法》（２００４）等，欧盟的《关于 远距离合同订立过程中对消费者保护的指令》 （１９９７）、《电子商务指令》（２０００）等均是典型代表。除 此之外，还出现了专门的网络交易消费者保护体系化 立法。在网络交易快速发展的韩国，２００２年制定并颁 布了《电子商务等方面的消费者权益保护相关法律》。 该法是对网络交易中的消费者权益保护进行的集中 立法。它的颁布与实施，使得网络交易消费者权益保 护法发展到一个新的阶段。 网络交易消费者权益是在网络交易环境下．消费 者在购买、使用商品或接受服务时依法享有受法律保 护的权利。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消 费者有九项权益，包括知情权、安全权、自主选择权、 公平交易权、获知权、结社权、人格权、获赔权和监督 权。在电子商务的环境下，传统消费者所享有的九项 权利，同样为电子商务消费者所享有。只是由于消费 环境不同，网络交易消费者权利的内容、实现方式也
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专题研究Biblioteka 合保障人身、财产安全的需求。网络商品或服务经营 者应当对可能危及人身、财产安全的商品和服务，向 消费者做出真实的说明和明确的警示．并说明和标明 正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生 的方法。４．售后服务义务，指电子商务经营者提供商 品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承 担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规 定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。 （二）网络交易服务平台提供者的义务 网络服务交易平台提供者作为电子商务活动的 一个中心节点，是政府监管的重要内容。目前网络交 易平台在技术或规则上仍存在不少漏洞。使部分不法 经营者得以通过不法行为获利。例如一些网络商品或 服务经营者通过第三方手段刷信誉、删差评。从而欺 骗消费者，销售假冒伪劣产品。这种提供虚假信息的 不规范行为不仅损害了消费者的利益。扰乱了网络交 易行业的秩序，也给绝大多数合法经营的卖家造成了 不良影响，严重影响了卖家之间的公平竞争。《办法》 对网络交易平台为卖家提供的服务做了更多的规定。 要求提供网络交易平台服务的经营者建立网络交易 平台管理规章制度，包括交易规则、交易安全保障、消 费者权益保护、不良信息处理等。并对通过网络交易 平台提供商品或者服务的经营者．及其发布的商品和 服务信息建立检查监控制度。上述规定扭转了网络交 易管理领域长期以来“无法可依”的局面。对网络商品 和服务经营者的不法行为将起到重要的防范和治理 作用。 从世界范围来看．对于网络交易服务提供者的义 务除了上述规定之外．还应该包括以下几个方面： １．市场准人与备案制度。市场准人制度是国家 对市场进行干预的基本制度．网络交易服务平台提供 者的市场准入，包括企业注册登记和网络交易市场准 人两个方面。网络交易服务提供者为企业，因此应该 依照相关法律法规进行登记注册。并取得营业执照。 另外网络交易服务提供者还必须向省、自治区、直辖 市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请 办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。并在 网站的显著位置标明其经营许可证号。 网络交易服务备案制度是指网络交易服务提供
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专题研究
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不一致．电子合同不能成立。电子合同是当事人通过 电子行为缔结的合同。在订约过程中借助了特殊的媒 体和技术手段，因而电子合同的订立具体需要电子要 约和电子承诺以及电子意思表示一致三个要素。 （二）标准化合同的生效要件 标准化合同的生效需要具备以下要件： １．记载原则。交易的所有内容．均以标准化合同 记载为准，若标准化合同没有记载．则拟定方不能将 其解释为标准化合同的内容。 ２．醒目原则。在标准化合同中。拟定方应以醒目 和显著的方式，向相对人提供合同内容。例如美国 《统一计算机信息交易法》（ＵＣＩＴＡ）的规定，如果有些 格式条款不易为人察觉。比如字体过小、含义过于模 糊或者可以做出多种解释，或者内容之间相互冲突． 则不符合醒目原则，因此不能对相对人具有约束力。 欧盟《消费者指令》规定，提供给消费者的书面合同必 须使用清楚易懂的文字，对条款的真实意思存在疑问 的，应做出对消费者最有利的解释。 ３．相对人有得以审查条款内容的机会。在标准化 合同中。拟定方应当向相对人提供便于阅读和了解的 并可以复制的合同条款。相对人则应当获得受到保障 的合同审查机会。只有提供了相对人审查机会的标准 化合同才能生效。美国ＵＣＩＴＡ第一百一十二条对相 对人审查机会做出了详细的规定，值得我国立法借鉴。 ４．相对人明确表示同意。只有相对人明确表示同 意的标准化合同，才能对相对人产生拘束力。依照美 国ＵＣＩＴＡ第一百一十二条的规定．相对人应有预先 审查的机会．同时相对人依照第一百一十二条所做的 提供行为或表示行为．必须确实足以表明相对人有同 意的表示，才能完成明示同意之要件。一方面，如果一 个格式合同无法审视或不足以引起注意．则不能认为 被许可人明示同意；另一方面，如果一个格式合同能 够审视或引起被许可者的预期注意。不管被许可者审 视与否，则视为对格式合同明示同意。
人。电子商务可以分Ｂ２Ｂ、Ｂ２Ｃ、Ｐ２Ｐ三类。Ｂ２Ｂ （Ｂｕｓｉｎｅｓｓ
ｔｏ
Ｂｕｓｉｎｅｓｓ）是指电子商务经营者和经营者
ｔｏ
之间的交易。Ｂ２Ｃ（Ｂｕｓｉｎｅｓｓ
Ｃｕｓｔｏｍｅｒ）是指在电子
ｔｏ
商务经营者和消费者之间的交易。Ｐ２Ｐ（Ｐｅｅｒ 是指个人之间进行的电子商务。
Ｐｅｅｒ）
《办法》第二章规定了网络商品交易及有关服务 行为的规范，具体包括市场主体准入、商品准入、交易 信息、交易凭据、交易竞争、注册商标专用权和企业名 称权等权利的保护、消费者和经营者权益保护等方 面．覆盖了网络商品交易及有关服务行为的全部过程 和各个环节。体现出对网络交易消费者权益的全面保 护。以往网络交易不透明、买卖双方信息不对称等状 况．是网络交易过程中最容易引发消费纠纷的因 素。尽管各网络交易平台在规范卖家行为和保护买家 权益上出台了多项措施。但由于互联网本身存在屏障 特性。卖家对商品进行虚假宣传和以次充好的现象仍 时有发生。且网络交易平台本身不具备法律职能，无 法对违规卖家进行有效惩处。同时，一些出现在涉及
网络交易主体包括网络商品或服务经营者、网络 交易服务平台提供者和网络交易消费者。其中，网络 商品或服务经营者和提供网络交易平台服务的经营 者同属网络交易经营者。由于网络交易行为发生在虚 拟世界，出于保护网络交易消费者权益以及维护网络 交易市场秩序的目的．网络经营者应当受到法律监管 并承担相应的法律义务。 （一）网络商品或服务经营者的义务 网络商品或服务经营者也即传统所称的电子商 务经营者。电子商务经营者是指通过电子商务从事商 品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个
Ｐｒｅｓｅｎｃｅ Ｐｒｏｖｉｄｅｒ）即
网络平台提供者，大多都设置了网络管理员，其职责 就是对传输内容进行监控，并且对信息有一定的编制 权。因而具备对网络广告审查的基础和条件。基于此， 网络交易平台提供者可以通过预先审查以及事后删 除的方式对网络广告发布进行统一管理，降低虚假宣 传的发生率．并可以及时采取措施避免更多消费者遭 受损失。
三、网络交易消费者权益保护条款评析
会有所不同，《办法》中第十六条、第二十五条已对网 络交易消费者的知情权予以明确。除此之外，网络交 易消费者的安全权、自主选择权与公平交易权三项权 利的内涵也需要予以特别关注。
一、网络交易经营者义务条款评析
商品包装、配送、运输，以及退换货等方面的问题时常 难以界定．这些都在很大程度上造成了消费者对网购 的担忧。《办法》对网络交易的过程进行全面的规范，可 以对防范和解决网络交易纠纷起到积极作用。 同时．借鉴国外的立法经验，网络商品与服务经 营者还应当承担以下义务：１．交易记录的保存义务， 即在网络交易中经营者有妥善保存其与消费者进行 网络交易记录的义务。２．设置确认程序的义务，指电 子商务经营者提供给消费者进行网络交易的信息系 统．附有设置确认程序的义务。以便消费者预测、检查 和纠正错误。３．商品或服务的安全保证义务，指网络 商品或服务经营者应当保证其提供的商品或服务符
者依照有关的法律获得许可后，应该向工商行政管理 部门登记。通过备案制度，在工商部门和网络交易平 台之间建立数据库。解决工商行政管理部门对电子商 务“无从监管”而面临的尴尬。并可为建立电子商务税 收制度提供可操作性的条件。 ２．广告发布审核制度。在网络交易中。网络广告 大量存在。由于网络媒介的开放性和自由性，使得网 络广告的发布渠道呈现隐蔽化、多样化的特点，一些 网络商品和服务交易平台上甚至出现了法律、法规禁 止或限制发布的商品或服务广告。我国《广告法》对广 告发布的调整是建立在传统广告发布模式的基础之 上的，难以调整新型的网络广告发布模式。而网络交 易平台提供者作为ＩＰＰ（Ｉｎｔｅｍｅｔ
另一方面如果一个格式合同能够审视或引起被许可者的预期注意不管被许可者审视与否则视为对格式合同明示同意三网络交易消费者权益保护条款评析电子商务消费者权益保护是指在经营者与消费者之间进行电子交易的过程中对消费者知情权人格权等权利的保障和维护现代消费者保护立法最早是在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的它的兴起是与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起的消费者权益保护的状况如何已经成为衡量一个国家社会文明发展程度和法制建设完善程度的重要标志网络交易消费者保护的立法就我国目前来讲还处于起步阶段办法第十条要求从事网络商品交易和服务交易的主体公开营业执照登载信息或者其营业执照的电子链接标识第十三条要求网络商品经营者和网络服务经营者向消费者提供商品或服务时向消费者说明商品或服务的名称种类数量质量价格配送方式支付形式退换货方式等主要信息另外办法中第十六条第二十五条分别对网络商品经营者和网络服务经营者以及提供网络交易平台服务的经营者就消费者个人信息保护问题作出规定上述规定均是对网络经营者提示义务的规定也是对消费者知情权的保障国外一些发达国家已通过系列的立法活动形成了系统化的网络交易法律体系例如美国的全球电子商务纲要19971999消费者网上隐私保护法案禁止垃圾邮件法2004等欧盟的关于远距离合同订立过程中对消费者保护的指令1997电子商务指令2000等均是典型代表此之外还出现了专门的网络交易消费者保护体系化立法在网络交易快速发展的韩国2002年制定并颁布了电子商务等方面的消费者权益保护相关法律该法是对网络交易中的消费者权益保护进行的集中立法它的颁布与实施使得网络交易消费者权益保护法发展到一个新的阶段网络交易消费者权益是在网络交易环境下消费者在购买使用商品或接受服务时依法享有受法律保护的权利根据我国消费者权益保护法的规定消费者有九项权益包括知情权安全权自主选择权公平交易权获知权结社权人格权获赔权和监督在电子商务的环境下传统消费者所享有的九项权利同样为电子商务消费者所享有只是由于消费环境不同网络交易消费者权利的内容实现方式也会有所不同办法中第十六条第二十五条已对网络交易消费者的知情权予以明确除此之外网络交易消费者的安全权自主选择权与公平交易权三项权利的内涵也需要予以特别关注专题研究402012一安全权网络交易消费者安全权是指消费者在购买利用商品或接受服务时所享有的人身和财产不受侵害的权利
专题研究
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论我国网络交易的法律规范
——兼评《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》
口齐爱民何培育
电子商务是计算机与通讯技术的融合所引起的 人类社会变革在民商事领域的集中体现。基于便捷 性、高渗透性、低成本等特点，电子商务自诞生之日起 便在世界范围内快速、蓬勃发展。我国网络市场发展 势头同样迅猛。据统计２００９年中国网络购物交易金 额已达到２６００亿元。一种新型的商事交易模式的形 成与发展必然需要相关法律规范的制定和完善。自上 世纪末以来，世界各国关于规范电子商务的立法活动 开始如火如荼地进行。２０１０年５月３１日，我国《网络 商品交易及有关服务行为管理暂行办法》（以下简称 《办法》）经国家工商行政管理总局公布，于２０１０年７ 月１日开始实施。《办法》的颁布实施，是我国电子商 务法领域继《电子签名法》之后的又一重大成果，将对 改善网络环境，规范交易行为，推动网络购物发展，满 足消费者需求起到积极的作用。同时应看到，《办法》 中的部分条文仍属提纲挈领。尚需进一步解读和完 善，以加强可操作性。