第五章nbspnbsp代理法

第五章nbspnbsp代理法
第五章代理法
第一节代理法概述在现代商品经济条件下,商品交换高度发达,社会关系复杂多样,人们不可能事事亲力亲为。

17世纪,商业代理关系产生了。

在国际贸易中,许多业务工作都是通过各种代理人进行的 ,其中包括普通代理人、经纪人、运输代理人、保险代理人、广告代理人以及银行等等。

在许多情况下,代理人即是公司,有些国家的法律把代理人作为一种商业机构来对待。

代理人对于沟通对外贸易当事人之间的业务联系,促进国际经济贸易的发展,起着相当重要的作用,同时也使国际贸易产生了更为复杂的多方面法律关系。

为此,各国都十分重视代理与代理人的法律地位问题。

为了调整其法律关系,各国通过立法手段,确认代理制度,规定了一系列关于代理制度的规则。

为了消除由于各国对代理法律制度的不同规定而造成的障碍,国际统一私法协会于1979年成立政府专家委员会,起草有关国际货物销售代理的统一规则。

1983年2月15日在日内瓦召开了由49个国家代表参加的外交会议,正式通过了《国际货物销售代理公约》以下简称为《代理公约》。

该公约共5章35条,现在仍对各国开放签字。

一、代理的起源
一大陆法系关于代理制度的起源
代理制度是随着社会经济关系的发展而逐步形成的,代理在早期的罗马法中没有规定,后来随着商品经济的发展,才逐步形成萌芽期的代理制度。

罗马早期的商品经济完全以家庭为单位进行,奴隶和家庭成员常常代表家长进行交易,所以在早期的罗马法之中没有规定代理制度。

到了罗马帝国后期,家长制松弛以及外来商人的进入使代理制度在后期的罗马法之中出现。

但这时候的代理制度和现代意义上的代理制度是不同的,它认为被代理人一律向和他签约的代理人承担个人责任,而被代理人和第三人之间是不存在直接责任的。

也就是说被代理人相当于现代意义上的担保人,是为借款人进行担保的人。

直到17世纪,荷兰法学家格老修斯在其著名的《战争与和平》一书中写道:“代理人的权利直接来源于本人,他的行为基于本人的委任。

”这为大陆法的代理制度提供了理论依据,大大影响了以后大陆法代理制度的建立。

由于大陆法习惯于把符合逻辑的理论作为法律的基础,然后进行法律编纂。

在代理方面,《法国民法典》把代理关系规定在委任契约之中,“委任或委任书为一方授权他方以委任人的名义处理其事物的行为。

委任契约须经受任人的承诺而成立。

”这个规定很明显是继承了罗马法关于代理的规定,所不同的是《法国民法典》中对委任契约涉及第三人的权利和义务关系作了明确规定,“委任对于受任人依授予的权限所缔结的契约,负履行的义务。

委任人对于受任人权限之外的行为,仅在其明示或默示追认时,始负责任。

”这样一来使本人直接对第三人负责,免除了代理人因享有代理权而对第三人负责。

在《法国商法典》中,也只规定了一般经纪人和证券经纪人、居间商、运输行纪商等。

实际上仍没有把代理从委任之中分离出来。

在德国,对于代理与委任的区别是在1861年的《德国商法典》规定的商
事代理制度中出现的。

直到1896年《德国民法典》将代理和代理权的概念和内容规定在总则之中,如第164、181 条规定:“某人在其享有的代理权范围内,以被代理人的名义发出的意思表示,直接为被代理人和对被代理人发生效力。

意思表示是明示以被代理人的名义进行,还是根据情况可以推断是以被代理人的名义进行,并无区别。

”“意思表示在法律上的效力,在受意思瑕疵、对特定情形的明知、应知影响时,应以代理人为判断标准,而不应以被代理人为判断标准。

”“在通过法律行为授予代理权的情形,如代理人根据被代理人的指令作出行为,则授权人不得就自己知道的情形,主张代理人不知情。

授权人应该知道的情形,以应知等同于明知为限,亦同。

”而将委任规定在“债的关系”之中,放在第二编中,“受任人因接受委任而有义务以无偿方式为委任人处理委任的事务。

”对代理和委任进行区分。

按照德国法的规定,代理的内部关系委任契约与代理的外部关系,以及委托授权的单方法律行为与代理人、委托人之间的契约行为区分开来。

委任委托人和代理人之间的合同与授权代理人与第三人为法律行为的权力相分离。

在《德国商法典》中,为了区分授权和委任,从商业角度规定了1 3种具体的代理人,包括:(1)民事代理人;(2)经理人;(3)一般业务代表;(4)特殊业务代表;(5)代办商;(6)店员;(7)行纪商;(8)商事居间商;(9)零售居间人;(10)保险代理商;(11)运输代理人;(12)国内承运人;(13)海上承运人。

二英美法系关于代理制度的沿革
早在1307年之前,代理制度还处在萌芽时期。

在那时,社会关系十分简单,代理法还不具备充分发展的条件。

直到12世纪中期,伴随着教士在诉讼上的主体不合格,产生了诞生代理的需要。

当时的教会法规认为,修道士在法律上被宣告为
民事死亡,但他的一些民法上的权利仍然保留,并规定由修道院的院长代为行使。

根据1307年“寺院院长曾经由于修道士购买用于修道院的货物的价金而被诉”的判例,法官梅特兰指出:“修道士在法律上死亡,促进了代理法的发展。

”大约同一时间,律师业的出现,也促进代理制度的发展。

12世纪直到13世纪初 ,指定代理人仍是一项特权,必须经过王室特许,并在法院履行正式手续之后才能完成。

1235年,英国颁布实施了《莫顿法案》以后,指定代理人才成为每一个人的权利,到13世纪末期,代理人才频繁地在法庭上出现。

这是由于当时的普通法审理程序过于复杂,只有少数人可以掌握,这一部分人很快形成为专门进行法庭诉讼的人,也就是现代通常所说的“律师”,而这些精通法庭诉讼的人就代理别人进行诉讼,成为了最早的代理人。

1383年的桑德维奇案,使商业代理成为必要。

[案例3-1]桑德维奇案
伦敦市一名商人的学徒,向一个法国商人购买了10吨酒,但未付货款。

法国商人从法院得到了针对学徒的判决书,使学徒因无力支付酒钱而被判入狱。

后来,该学徒又以他的雇主作为被告提起诉讼,声称雇主命令他到桑德维奇去买酒,他曾经授意进行这笔交易。

伦敦市长和市政厅官员审理后认为:“根据商法和伦敦地区的惯例,店铺学徒为其主人购买或购买供其主人使用的物品,应由主人直接向卖方支付货款。

而学徒则应无罪释放。

”
这个判例的意义在于,第三人可以向本人提出权利请求,从而使代理人--本人--第三人的关系得以确立,但在这时第三人和本人的关系的性质并未得到确定。

从12世纪开始,商业贸易的发展使代理成为必要。

在1469年的一个判例中更加明确指出:“如果我要求我的仆人购买某些物品,或者我把某人作为我的代理人派去购买商品,而此人从另外一个人那里买到了商品。

在这种情况下,我应负责
履行该合同,即使该货物从未到达过我的手中,或者我根本不知道该代理人作了什么,因为我已经向他授权了。

”这时,代理中的本人对第三人的责任得以确立下来,使本人直接和第三人形成合同关系,直接对本人负责,这样英美法系的代理制度得以确立,到十七、十八世纪,形成了专门的商业代理制度。

二、代理的概念
英美法系国家没有从立法的角度对代理下一个定义,但其法学家都强调代理权的客观性以及对内部关系的独立性。

英国《商业代理法》将商业代理定义为:“在惯常的商业业务中有权售货,以寄售方式售货,购进货物,或以货物质押借款。

”这个定义避免了抽象提炼的特征,并不完备。

但在英美法国家成文法在确定代理权的范围和性质方面不起重要的作用,而主要通过商业习惯和法院的审判实践来解决各类代理方面的权限问题。

美国的《法律重述?代理》中对代理下了一个定义:代理是双方明示合意由一方当事人代理人遵照另一方当事人本人的指示,为其本人利益为一定行为的受托信义关系。

从英国法和美国法的规定可以看出,普通法系更强调代理行为在本人、代理人和第三人之间所产生的权利义务关系,至于代理行为的来由以及如何行使并不重要。

?
大陆法系从行为的角度对代理下定义。

《德国民法典》第164条第1项规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义所为的意思表示,直接对被代理人产生效力。

”而中国《民法通则》第63条第2款对代理的规定如下:代理人在代理权限内以被代理人的名义同第三人实施的民事法律行为,所产生的民事权利和民事义务由被代理人承受。

从各国对代理的规定可以把代理定义为:代理是被代理人、代理人和第三人在特定的法律活动中形成的一种特殊的相互关系,即由于
代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人为法律行为,其法律效果直接归属于被代理人的活动所产生的相互关系的总和。

这里所说的被代理人,通常又被称为本人或委托人;代理人就是受本人委托替本人办事的人;而第三人则泛指一切与代理人打交道的人。

按照对代理的规定,在代理中必须存在三方当事人,即代理人、本人和第三人;如果代理人是在本人的授权范围之内行事,他的行为就对本人产生约束力,即本人既可以取得由此而产生的权利,也须承担由此而产生的义务,而代理人则一般不承担个人责任。

一、代理的类型
(一)英美法系的分类
英美法系根据代理形成的原因把代理分为协议代理、追认代理、不容否认的代理和为情势所迫的代理;根据本人公开程度把代理分为本人完全公开的代理、披露本人存在的代理和本人完全不公开的代理。

下面分别介绍。

1.根据代理形成的原因分类
1协议代理。

代理权来源于本人和代理人之间的代理协议。

这种代理协议可以是明示的,也可以是由协议以外的文字、行为或口头表示推断出来的默示协议,但沉默不构成授权。

也就是说,代理不是一个合同,而是一个授权。

[案例3-2] 宾劳诺玛发展公司诉法尼新制造有限公司
被告公司的一秘书,以公司的名义租了辆车子,但用于办私事,被告人以秘书雇车私用,非公司业务,公司拒绝付款。

法院认为,公司秘书有默示的合理权限为公司目的订车,原告认为秘书为被告的代理人成立,故被告公司应当付款,至于公车私用,只能由公司内部处理。

2追认代理。

追认代理是指在代理人未经事前授权而采取行动时,委托人可以于事后承认该代理人的行动,从而使行动对自己产生约束力。

英美国家的法学家认为,任何行为都是可以追认的,包括违法的行为,后来的判例逐步限制对违法和民事侵权行为的追认。

形成了追认代理的三条规则:A.代理人必须声称为被代理人采取行动;B.代理人行动时,必须有一个有行为能力的被代理人;C.在追认代理时,被代理人必须具备自己采取该行动的行为能力。

在追认代理中还须注意两个问题:①追认是有时间限制的,必须在时限范围内进行。

②沉默不构成追认,除非这种沉默是持久的、令第三人受损的或产生不公平结果的,才可以构成不容否认的代理。

[案例3-3]? 菲利普斯诉霍姆福蕾(1835)
本案中,农场的持有人之一与第三人签署涉及农场产权的买卖合同,另一个产权的持有人表示了反对,但是在得到忠告说买卖是阻止受按揭人变卖的唯一方法之后,他让交易完成,三年之后,他起诉要求否定该交易,法院判决认为,产权持有人反对涉及产权的交易,应在知悉交易情况后,立即向买方表示反对,原告在三年以后提出异议显然为时已晚,原告的沉默已经构成对交易的追认。

3不容否认的代理。

不容否认的代理又称为代理法上的禁止反言规则。

它的含义是某人以自己的言论或行为作出某种表示,如果其他人对此项表示的依赖而采取了另一行为,前者将不再被容许推翻他前面的言行,否则是不公正的。

这种代理的规定出现在衡平法之中,所以又被认为是对追认代理的补充。

英美法系的法院在适用不容否认的代理时,须符合三个要求:①存在一项声明,受声明人依赖声明作出行为,声明使声明人的境况有所改变通常是坏的改变;②这个声明可以是积极作为的,也可以是消极不作为的;③声明应该由被代理人作出,但
后来的判例又有所发展,认为只要有实际权力管理涉及有关合同业务的人代替被代理人作出上述声明,即产生如同被代理人自己声明相同的效果。

在以后又对声明人扩大到“有管理业务的实际权力的人”。

4为情势所迫的代理。

这种代理是对协议代理、追认代理和不容否认的代理的一种补充,在以上三种代理没有规定的情况下,基于社会利益的要求而由法律加以规定的代理关系。

在1924年之前,法院只承认因出票人信誉而承兑票据的和船长因为情势所迫,才可以由法律自动构成代理。

但在1924年以后的判例对这条规定的适用范围进行了扩大。

现代法院在适用该种代理时,要求必须具备以下条件:①必须有紧急情况,这种情况是出乎当事人在订立协议时所可以预见的,而且确有作出这种代理的必要性。

②必须是不可能与委托人联系,至少是不能与被代理人及时联系,或按照正常的联系方法之后,将造成无法挽回的损失。

[案例3-4] 斯佩内格诉维斯铁路公司
维斯铁路公司替原告运一批西红柿到A地,由于铁路工人罢工,西红柿被堵在半路上,眼见西红柿将腐烂,维斯铁路公司于是就地卖掉了西红柿,原告起诉到法院。

法院认为:虽然维斯铁路公司是出于善意的、保护原告利益,但当时是可以通知原告的,在可以联系而未联系的情况下私自处理他人货物,不能算是具有客观必需的代理权,被告维斯铁路公司败诉。

2.根据本人的公开程度分类
1本人完全公开的代理
这是指代理人在实施交易行为时,明确告知交易的对方当事人,自己是以某人的代理人的身份进行交易,该本人是交易的实际权利和义务的承担方。

代理人不但公开该本人的存在,还公开他的姓名。

2公开本人存在的代理
公开本人的代理是指,代理人在实施交易行为时,告知交易对方,自己是以代理人的身份进行交易,但被代理人的姓名与具体身份不予告知,而由该未完全公开的本人承担交易的权利义务。

该种代理具备两个条件:①代理人必须表明自己是代理人的身份;②被代理人的身份和姓名由于种种原因无法公开。

但是这个被称为被代理人的委托人必须确实存在,如果委托人不存在,则应由代理人来承担责任。

[案例3-5]凯尔纳诉巴克斯特
原告与被告均为公司的筹建人,1866年1月9日,双方与其他筹建人签署了公司章程。

27日原告向代表公司的被告致函,表示愿意出售若干货物,被告代表公司接受,并承诺某日期前付款,原告交付了货物,后来公司虽然成立并使用了这批货物,但是在付款日期到来之前就倒闭了,原告就向被告要求付款。

首席法官厄尔判决被告的交易行为没有可受约束的委托人(公司并未成立),因而被告本人被该交易约束,原告胜诉。

3本人完全不公开的代理
本人完全不公开的代理是指,代理人没有公开本人的存在并以自己的名义与第三人为法律行为。

在本人完全不公开的代理中,代理人是以自己的名义而非本人的名义进行交易,代理人不披露本人的姓名、身份和任何使人认为是为某个人的利益而交易的其它信息。

二大陆法系的分类
大陆法系根据代理人是否以本人的名义与第三人为法律行为,将代理分
为直接代理和间接代理;根据代理人是否主动为意思表示,将代理分为积极代理和消极代理;根据代理人的代理权产生的原因,将代理分为法定代理和意定代理。

下面分别介绍:
1.根据代理人是否以本人的名义与第三人为法律行为分类
直接代理是指代理人在代理权限内,以本人的名义为意思表示或接受意思表示,直接对本人产生法律效力的代理。

直接代理类似于英美法系的完全公开本人的代理和披露本人存在的代理。

而间接代理则是指代理人以自己的名义,为本人之计算,为意思表示或接受意思表示,其法律效果通过协议转移给本人的代理。

在大陆法国家,间接代理实际上就是行纪。

如《德国民法典》第383条将行纪定义为“以自己的名义为他人购买或销售货物、有价证券,并以其作为职业的人。

”
2.根据代理人主动为意思表示或接受意思表示分类
积极代理是指代理人为意思表示的代理;而消极代理是指代理人接受意思表示的代理。

3.根据代理权产生的原因分类
法定代理是指代理权的产生不是基于当事人的授权,而是基于法律的规定而产生的代理。

法定代理权的产生主要是基于:①根据法律规定而享有代理权,如根据民法的规定,父母对未成年子女的代理权;②根据法院选任而取得代理权,如法院指定的法人的清算人;③根据私人的选任而取得代理权,如亲属所选任的监护人。

意定代理是指来源于本人的意思表示,从而赋予当事人代理权。

这种意思表示可以是口头的、也可以是书面形式的;可以向代理人表示,也可以向同代理人打交道的第三人表示。

三《国际货物销售代理公约》
按照《代理公约》的规定,本人对代理人代理权的授予,可以是明示的,也可以是默示的。

授权无需以书面形式授予或证明,不受任何形式限制。

对授权的证明可以采取任何方式,包括证人证明。

公约的规定相当宽松,主要考虑到有些国家的法律不强调书面形式的要求。

但是,如果本人或代理人设有营业所的缔约国已对上述规定作出保留声明,则根据该国立法的要求,代理权的授予、追认和终止,均须以书面形式作出或证明。

二、代理权的消灭
(一)代理权消灭的原因
根据各国法律规定以及《代理公约》的规定,代理权终止主要有四种情况: 1根据本人与代理人之间达成的协议终止代理权。

例如双方当事人在代理合同中订明期限,期限届满即代理权终止。

2授权代理的某一笔或数笔交易已经履行完毕。

3本人撤销代理权,或者代理人放弃代理权。

根据各国法律,原则上都准许本人在代理存续期间撤回代理权。

但是,本人在终止代理关系时,须事先向代理人提前发出合理的通知;本人在代理的存续期间不适当地撤消代理关系,本人须赔偿代理人的损失。

4根据代理协议适用的法律规定而终止。

各国法律规定,本人死亡、破产或丧失行为能力;代理人的死亡、破产或丧失行为能力,都会产生代理关系终止的后果。

(二)对代理人的效果
代理关系终止之后,代理人就失去代理权。

有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益,在商业代理中特别规定,在终止代理合同时,代理人对于他在代理期间为本人建立的商业信誉,有权要求本人给予赔偿。

因为代理合同终止后,这种商业信誉仍将为本人带来好处,而代理人则将因此而失去一定的利益。

(三)对第三人的效果
本人单方面撤回代理权或终止代理合同,对第三人是否有效,主要取决于第三人是否知情。

根据英美法,当终止代理关系时,必须通知第三人,才能对第三人发生法律效力。

如果被代理人在终止代理合同时,没有通知第三人,后者由于不知道这种情况而与代理人签订了合同,则该合同对被代理人仍有约束力,被代理人对此仍须负责。

代理是根据法律规定而终止的,就不必通知第三人了。

五、无权代理
无权代理是指欠缺代理权的人所为的行为。

各国立法根据无权代理的原因和后果的不同,将无权代理划分为狭义的无权代理和表见代理,并分别设立法律进行调整。

狭义的无权代理不发生属于有效代理的法律后果,而表见代理则既可能发生代理无效的后果,也可能发生代理有效的后果。

一狭义的无权代理
1.概念
狭义的无权代理是指行为人既没有本人的实际授权,也没有足以使第三人善意误信其有代理权的外观,但行为人与第三人所为行为之利益牵连于本人的
法律关系。

狭义的无权代理由于代理人不具备代理权,甚至不具备让人误以为有代理权的情况,使代理行为处于一个效力待定的状态。

因为狭义的无权代理并不都是不利于被代理人的,因此需由本人自己来判断是否追认代理权。

如果本人承认了代理人的行为,该无权代理行为就具有代理的效力。

如果本人不承认代理人的行为,就导致这个代理行为自始至终不发生法律效力。

狭义的无权代理形成的原因有:①不具备明示授权或默示授权的代理,但无权代理人自称是代理人;②授权行为无效或被撤销;③超越授权范围的代理;④代理权消灭后的代理。

2.狭义无权代理效力的确定
法律对于不确定的法律行为,总是赋予行为主体以权利,以便于肯定效力待定法律行为的效力。

在代理法中,各个国家都赋予本人和第三人一定的权利,这实际上是对无权代理的一种补救措施。

1本人的追认权。

所谓追认权是指本人对无权代理人的代理行为有追认其效力的权利。

追认权可以是明示的,也可以是默示的,甚至可以是从本人的行为之中推断出来的。

除此之外,法律对追认权的期限也作出规定,追认权必须在除斥期间内作出,否则就丧失追认权。

例如,《中华人民共和国合同法》规定:“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。

被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

”追认权是一种形成权,仅凭权利人的单方意思表示即决定权利人与相对人之间的法律关系的变动。

追认权的行使,使无权代理行为成为合法的代理,产生的直接后果是,本人直接对第三人负责,经过追认,无效的代理行为被认为是自始至终有效的法律行为。

2第三人的催告权。

所谓催告权是指第三人可以自行规定一个合理的期限,催告本人明确地承认或否认无权代理的代理行为,但如果代理人逾期不作表。