未更名再设抵押后抵押权人买卖房屋行为定性

看 ，方 得 知 该 房 屋 抵 押 前 已 出售 给 甲 ．且 甲 已经 在 屋 合同诈骗罪
内居 住 的 事 实 甲 因抵 押 权 人 丙现 场 查 看 该 房 ．遂知
Ｊ第 三种 意 见 认 为 构 成 盗 窃 罪 丙在 出售 抵 押 房 屋
房 屋 被 乙抵 押 遂 于 ２０１４年 ９月 ．起 诉 至 法 院要 求判 过程 中 明 知房 屋 已 经 被 出 售 ．通 过 补 办 房 屋 产 权 证 向
原 告 甲 办理 房 屋 产 权 过 户 手 续 但 为 实现 抵 押 权 ．丙 房屋 的行 为 已 经 构 成 盗 窃 罪 ．犯 罪 数 额 应 当 以房 屋 出
仍 于 ２０１４年 １０月底 凭借 当初 签 定 的 、经 过 公 证 的委 售 时 的市 场 价 格 计 算
西 南政 法 大 学刑 法 专 业 博 士研 究 生 、上 海 市奉 贤 区人 民检 察 院检 察 官 ［２０１４９９］
正 当行 为 ．不 宜 认 定 为 犯 罪 关 键词 ：房屋 买 卖 抵 押 实现 抵 押 权 未告之
［基 本 案 情 ］２００９年 甲与 乙签订 房 屋 买 卖合 同 ，购 托 书补 办 了房 产证 ．隐 瞒 该 房屋 已被 原 房 主 卖 给 甲但
买 乙名 下拆 迁房 ．并按 约 支付 了 ４５．５万元 的购 房 款 ． 并 未过 户 等 情 况 ．把 甲放 置 在屋 内的 简单 家具 清 除 至
举 案 明法
责任编辑 ．薛向楠
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未 更 名再 设抵 押 后 抵 押 权人 买卖房屋 行 为定 性
文◎樊 华 中
摘 要 ：出 卖人将 房 屋 卖 出后 ，因政 策原 因未 过 户 ，事后 又 以所 出卖 的房 屋 设 定抵 押 借 款 。在 设 定 抵 押 时 ．未将 房屋 已 出卖 的 事 实告知 抵 押 权人 抵 押 权 人在 出 卖人 不 能偿 还借 款 时 ．去房 屋 现 场勘 查后 得 知 房屋 事前 买 卖过 且 有 人 居住 ．遂 隐 瞒该 房屋 被 买 卖过 的 事 实 ．仍 然 凭借 出卖人 提 供 的房 产 证 明 、身份 证 明及 公证 委 托 书 ．将 房 屋 出卖给 第三人 抵 押 权人 的上 述 行 为应 属 于 实现抵 押 权 的
实 际搬 入 居 住 并 留 置 了房 产 证 因房屋 系拆 迁 房 ．根 屋 外 ．将 房 屋 以 人 民 币 １００万元 出售 ．并 于 ２０１５年 ３
据 当时 房 屋 买 卖 政 策 需 等 至 ２０１３年 １１月 后 方 能 过 月 ２３ 日过 户 至 丁 名 下
户 ，后 因 乙不 予配 合 ，未 能 过 户 。２０１４年 ３月 ２５日，乙 为 归还 自 己所 欠 大 额 赌 债 ．向 丙贷 款 在 未 告 知 房 屋
一 刑 事 法 律 适 用 之 争 议 、
对 上 述 案 件 中 丙 的行 为 如何 进行 认 定 ．有 三 种 不
原 买 受 人 甲 、未 告 知 丙 房 屋 已经 出卖 的 情 况 下 ，通 过 同意 见 ：
挂 失 补 办 了新 产权 证 后 与 丙 签 订借 款抵 押 合 同 ．获 借
公 示 效 力 、变 动 规 则 及 变 动 效 力 、抵 押 权 设 定 及 实 现 押 权 同样 具 有 对 抗 限 制 其 他 权 利 的效 力 现 实 生 活
规则 、在 同一 不动产上存在 多种 物权 、债 权等权 利冲 中．不乏 同一 不动产上既存 在抵押权 又存在其 它债
突时相互之间权利优位顺序等基本法理 虽然刑法在 权 、物 权 、优 先权 等 权 利 的情 形 ，法 律 也 并 不 排 斥 抵 押
屋租售 、过 户、代 办房 产证等 事宜的委托 书 ，同时对借 人 ．丙 通 过 与 乙的 约 定 将 房 屋 变 卖 以实 现 其 抵 押 权 ．
款 抵 押 合 同 、委 托 书进 行 公 证 。 随后 办理 了房 产抵 押 符 合 民事 法 律规 定 ．系正 当行 使 抵 押 权 的 行 为
登 记 。
第 二种 意见 认 为构 成 合 同诈 骗 罪 丙 明 知房 屋 已
２０１４年 ６月 ２５日借 款 到期 后 ． 乙未 能 归还 到 期 经 出售 ．仍 向购 房 者 丁 隐 瞒 该 事 实 ．签 订 相 关 买 卖 合
借 款 ，并 匿 而 不现 。２０１４年 ８月 。丙去 抵押 房屋 现 场 查 同 ．骗 取 丁 购 房 款 人 民 币 １【）（】万 元 ．其 行 为 已 经 构 成
决其 与 乙签 订 的 买 卖合 同有 效 ．２０１５年 ２月 法 院判 决 购 房 者 丁 隐 瞒 该 事 实 签 订 相 关 买 卖 合 同 ．以 人 民 币
买 卖 合 同有 效 ．要 求 被 告 乙 于判 决 生效 １０ 日内协 助 １００万 元 将 房 屋 出 售 ．其 非 法 占有 并 处 分 甲合 法 占有
第 一 种 意 见认 为 不构 成 犯 罪 丙 设 置 抵 押 权 时 并
款 人 民 币 ９０万 元 （扣 除 高利 息 后 ．实得 ５４万元 ）．借 不 明 知 乙 已将 该 房 屋 卖 于 甲 ． 因此 系 合 法 取 得 抵 押
款 期 限 ３个 月 ．并 签 定 了借 款 到 期 不还 便 委 托 丙 将 房 权 。在 乙无 法 归 还 欠 款 时 ，丙 有 权 处 置 房 产转 卖 给他
２０１８／０８■ （经 典 案ＨＩＮＥＳＥ—ｕ 一
举 案 明法
责任编辑 ：薛向楠
二 、刑 事 法 律 适 用 争议 背 后 的 法 理分 析
第 二 ．抵 押权 具 有 对 抗 限制 其 他 债 权 的效 力 当
针 对 丙 行 为 的定 性 ．涉 及 民事 行 为 中 不 动 产 物 权 被设 定抵 押 的财 物 上 同 时存 在 其 他 物 权 、债 权 时 ，抵