打击电信网络诈骗犯罪的困境检视与实务应对——以137个案例为切入

打击电信网络诈骗犯罪的困境检视与实务应对——以137个
案例为切入
天津市滨海新区人民检察院课题组
【摘要】伴随着互联网的日益普及和计算机技术的高速发展,电信网络诈骗犯罪呈井喷之势增长,社会危害后果严重.相较于传统诈骗犯罪,电信网络诈骗犯罪具有团伙化,组织化,犯罪手段内容多样化,区域辐射性明显,跨区跨境突出,成本低、隐蔽性高等新特点.这导致司法实践在处理此类案件中存在取证难、定性难特别是诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别定性、认定难,如主观故意、诈骗数额、主从犯认定难等问题.对此,可突出电子证据的取证作用并结合《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,对帮助取款行为,主观故意,诈骗数额,主从犯进行认定.
【期刊名称】《天津法学》
【年(卷),期】2018(034)002
【总页数】7页(P83-89)
【关键词】电信网络;诈骗罪;电子取证
【作者】天津市滨海新区人民检察院课题组
【作者单位】天津市滨海新区人民检察院,天津300457
【正文语种】中文
【中图分类】D914.35
近年来，伴随着互联网的日益普及和计算机技术的高速发展，电信网络诈骗犯罪呈井喷之势增长，社会危害性大，人民群众反映强烈。

仅2016年上半年，我国电信诈骗发案就达28.7万起，造成损失80余亿元。

电信网络诈骗犯罪并非一个单独的犯罪种类，而是传统的诈骗犯罪在网络空间中的新的表现形式，是行为人通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的行为①。

电信网络的介入效应使得电信网络诈骗犯罪与传统诈骗犯罪相比具有新的特点，也因此导致司法实务中产生了诸多新型疑难问题。

为了能直观地认识电信网络诈骗犯罪，笔者以“电信网络诈骗”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，并将案由筛选为“刑事案由”、将裁判年份筛选为“2017年”②，共得到137份司法案例，试图从中窥探出当前电信网络诈骗犯罪的新形势、新特点、新问题。

一、电信网络诈骗犯罪的特点
电信网络诈骗归根到底还是诈骗犯罪，所以在犯罪构成上并无特殊性，仍是以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。

但在表现形式上，电信网络诈骗犯罪有其内在的特殊性。

根据137份司法案例的统计结果，结合网络犯罪的非接触性特质，笔者认为，目前的电信网络诈骗犯罪呈现出如下特点：
（一）团伙化、组织化现象严重
通常电信网络诈骗犯罪分子为提高“效率”，往往结成分工协作的犯罪团伙，各司其职，分工明确，相互衔接配合，流水线作业共同完成诈骗行为，呈现出明显的团伙化、组织化趋势，甚至还有为此成立的专门公司。

就笔者对137份司法案例的统计结果来看，电信网络诈骗的行为人数量在3人以上的有87件，占到64%，将近是行为人单独作案案件数量的4倍。

（具体数据比较如下图1所示）有的人数众多的犯罪团伙将实施诈骗行为分为“桶子”、“系统”、“车行”、“水房”
四个部分：“桶子”负责发送虚假信息或拨打诈骗电话；“系统”负责提供网络技术支持；“车行”“水房”则负责对诈骗款项进行取存、转移，从而完成一系列的诈骗过程，组织化程度已相当成熟。

图1 电信网络诈骗犯罪行为人数量分布
（二）犯罪手段、内容多样化
电信网络诈骗犯罪作为典型的“非接触性犯罪”，在犯罪过程中犯罪嫌疑人与受害人并没有直接的身体接触，而是通过各种网络途径来实现犯罪目的。

而当今网络技术的飞速发展则为电信网络诈骗犯罪提供了便利，各种新型手段都有可能被用来实施诈骗行为，种类之多、样式之新前所未有，而且隐蔽性、迷惑性极强。

而依托于这些犯罪手段的犯罪内容更是五花八门、形形色色。

从笔者收集的案例来看，就包括但不限于以下内容、手法：
表一：电信网络诈骗犯罪的手段内容手段内容利用“伪基站”群发短信、拨打电话利用微信、Q Q等网络即时聊天工具篡改I P制作“钓鱼网站”发布虚假网络链接其他冒充公检法等行政司法机关；谎称中奖、代办信用卡、领取各种补贴、推荐股票等；发布虚假招嫖、淘宝店铺转让、网络刷单、网络兼职、贩卖试题答案、提供改分服务、六合彩投注、重金求子、扶贫捐款等信息
（三）区域辐射性明显、跨区跨境突出
电信网络诈骗犯罪多利用电信、网络的即时性特征，以犯罪团伙为中心，向全国乃至全世界发散。

与传统诈骗罪“一对一”、针对特定被害人的模式相反，电信网络诈骗犯罪针对的是“一片儿的”不特定的被害人，任何处于犯罪团伙电信网络即时通信圈区域的主体都有可能成为此类犯罪的受害者，特别是网络的无国界更使得我们每个人都有成为受害人的可能。

根据笔者的统计，电信网络诈骗的实施地具有明显的区域化特色，广东、河南、浙江、福建等地的发案率要明显高于其他地区。

（如下图2所示）
图2 案件数量排名前十位的省市分布
与此同时，从笔者搜集的资料来看，电信网络诈骗犯罪已不仅仅局限于跨市、跨省进行，更是扩大到了跨境。

比如在搜集到的137份裁判文书中就有5份具有涉外
因素，多与台湾、泰国、印度尼西亚、肯尼亚等地区有关。

在这些涉外案例中，犯罪分子通常将电话机房、服务器设在境外，且由境外运营商接入，然后雇佣大量人员向境内被害人实施诈骗，在获得受害人转账后指使人员通过网银转账等方式汇往境外[1]。

（四）成本低、隐蔽性高
电信网络诈骗犯罪的低成本可谓是众所周知。

这也可以从犯罪行为人身上体现出来。

在笔者统计的137份样本中，小学、初中学历的犯罪嫌疑人占到了绝大多数，无
业人员参与诈骗更是稀松平常。

可以说，现在不需要花费昂贵的物质成本和时间成本，只要有手机、电脑等基本配备，就能在短时间内将虚假信息批量传送给无数人进行电信网络诈骗行为。

除此之外，网络存在之初就具有虚拟性的特点。

我们在网络上进行交流沟通的时候更多的是用“网络昵称”而非真实姓名，所以我们一般也无从了解到网络那端的人的真实信息，即行为人在网络空间中的个体身份与现实社会中的真实身份发生错位与割裂[2]，诈骗者在从事网络诈骗行为时仅通过网络单
线联系，几乎很少见面或基本不见面以避免产生现实接触，导致诈骗者身份隐蔽性高，难以确定。

除此以外，随着科技进步，当前的网络犯罪手段也都隐藏在层层包裹的外衣之下，不易分辨，导致侦查难度加大。

二、电信网络诈骗犯罪中的司法实务疑难问题
电信网络诈骗犯罪作为传统诈骗犯罪与现代网络通信技术相结合的产物，随着日益演化，目前呈现出团伙化组织化、犯罪手段内容多样化、犯罪涉及地域广泛化、成本低隐藏深等特点。

电信网络诈骗犯罪的这些犯罪特征，导致当下在电信网络诈骗犯罪案件处理中存在取证难、定性难、认定难等现实困境。

这在笔者所搜集到的裁
判文书中也可见一斑。

以下，笔者将结合部分裁判文书中所涉及的案例进行探讨。

（一）取证难
电信网络诈骗犯罪通常是在一种远程、非接触式的情景下实现的。

相对于传统诈骗犯罪而言，其证据特点有其特殊性，原有的取证手段和取证过程已远远满足不了司法实践要求继而陷入取证难的境地。

表二：电信网络诈骗与传统诈骗取证过程的比较分析[3]四个关键要素传统诈骗
电信网络诈骗犯罪行为证据直接性分散性基础证据直观性隐蔽性证据内容易保存性易破坏性证据性质单一性多重性
1.电信网络诈骗犯罪证据的分散性。

与传统诈骗相比，电信网络诈骗犯罪在虚拟的网络空间进行，不受空间地域的限制。

犯罪行为人在实施诈骗时的时间、空间并不固定，完全可以哪里有网络就在哪里进行，缺乏现实的可直接认定的作案现场。

通常在一个案件中，网络诈骗犯罪痕迹散布在不同地方的计算机系统和网络系统中，这就使得侦查机关的侦查取证需要跨地域进行，那么准确、完整地固定和提取相关数据的难度系数就比较高。

与此同时，电信网络诈骗犯罪受害人的分布涉及范围广、地域跨度大导致向受害人逐一取证也比较困难。

而且有的被害人因受骗数额小、报案程序繁琐等不愿报案，有的受害人虽报案，但未能保存相关原始证据等均给调查取证带来一定难度。

2.电信网络诈骗犯罪证据的隐匿性。

电信网络诈骗犯罪有其天然的隐匿性。

网络场域中犯罪嫌疑人多使用虚假身份信息及虚假信息办理的银行卡、电话卡等，导致跟踪追查犯罪嫌疑人的身份信息时难以找到突破口。

除此之外，网络中的信息流通并非通过传统的有形的纸质媒介而是通过保存在计算机存储器或外部存储介质中看不见摸不着的数字编码。

这就决定了调查取证时很难通过传统常规的手段获得证据，而须借助一定的科技手段。

3.电信网络诈骗犯罪证据的易破坏性。

与传统诈骗中的证据相比，电信网络诈骗犯
罪中更多的是电子证据。

电子证据容易变化、表现形式多样，而且对电子设备和系统环境的依赖性很强，其通常可以表现在现代通信技术、电子计算机技术、网络技术、电视电影技术等应用中[4]。

电子证据在其生成、传递、输送、存储的各个环节中都有可能受到干扰、遭到破坏如人为剪裁、拼凑、伪造、篡改等且不留痕迹、不易察觉。

4.电信网络诈骗犯罪证据的多重性。

电信网络诈骗犯罪中的电子证据可以说是同时符合书证、物证、视听资料的特点。

这与传统证据的单一性有明显区别。

所以传统证据的收集、保存相对简单、单一。

而对电子证据的收集、保存的要求就明显严格很多，既要表现形式符合要求，又要内容有充分的证明力。

（二）定性难
电信网络诈骗案件涉及的罪名除了诈骗罪以外，还有一些关联犯罪，如盗窃罪、非法利用信息网络罪、侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪等等。

在办案中如何对案件进行正确定性、做到罪责刑相适应至关重要。

在笔者搜集到的司法案例中，关于诈骗罪与盗窃罪、诈骗罪与非法利用信息网络罪、诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名的区别定性问题都不同程度的存在。

此处仅以诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别定性进行详细论述。

在笔者搜集的裁判文书中可以发现，诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别定性争议主要发生在帮助取款人身上。

正如上文中所提到的，随着电信网络诈骗日益组织化，团伙成员之间层层分工、互不交叉甚至互不谋面。

作为电信网络诈骗犯罪获利与否的重要一环——取款环节，通常由专人实施。

而且取款地和诈骗行为的实施地一般都相距甚远，目的是躲开公安机关的侦查。

有的案件中，帮助取款人与电信网络诈骗的实行者事先有通谋或犯意联络，而有的案件中，帮助取款人对取款的性质和来源毫不知悉，也谈不上共同犯意。

这就导致了在司法实践中对帮助取款人的的行为如何定性存在争议。

在笔者搜集到的137份裁判文书中，有23份涉及到帮助取款行为的认定，其中有17份最后认定为诈骗罪，有6份最后认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

具体归类情
况如下表三所示：
表三：23份裁判文书中帮助取款行为三方意见汇总被告人姓名公诉主张辩护意见法院最终认定张炳溪诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪诈骗罪许某某诈骗罪无
异议蔡仁星诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪诈骗罪诈骗罪诈骗罪陈葛悦掩饰、隐瞒犯罪所得罪不构罪陈启耿诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪方建松诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪符勃龙诈骗罪不构罪胡文明诈骗罪帮助信息网络犯罪活动罪
诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪诈骗罪诈骗罪胡志超诈骗罪无异议李某诈骗罪
无异议李祺平诈骗罪无异议莫明才诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪诈骗罪诈骗罪林文曲诈骗罪无异议刘宏翔诈骗罪掩饰、隐瞒
犯罪所得罪刘学良诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪王岭飞诈骗罪掩饰、隐瞒犯
罪所得罪诈骗罪诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪诈骗罪秦付成掩饰、隐瞒犯罪所得罪无异议邱海松诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪诈骗罪诈骗罪汤解木诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪许某掩饰、隐瞒犯罪所得罪不构罪
掩饰、隐瞒犯罪所得罪杨剀旭诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪张庆昌诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪诈骗罪鈡国仕诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪
从中可以看出，并非所有电信网络诈骗案件中的取款人都构成诈骗罪，还有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

但是，具体到司法实务中什么情况下成立诈骗罪，什么情况下成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，还存在定性分歧。

如在方建松案中，方建松明知是诈骗犯罪所得，仍通过刷POS机等形式进行提现。

公诉机关认为，被告人方
建松以非法占有为目的参与电信诈骗犯罪活动，骗取他人财产应当以诈骗罪追究刑事责任。

而辩护人提出被告人方建松涉嫌诈骗罪事实不清、证据不足，没有证据证
明其与上家有过诈骗钱财的共谋，其主观上没有诈骗被害人钱财的故意，被告人取款时诈骗行为早已实施完毕，即使被告人方建松构成犯罪也应当是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

法院认为方建松为获取非法利益为诈骗犯罪行为的非法所得资金进行转移，系掩饰、隐瞒犯罪所得行为，如事先与诈骗犯罪分子通谋配合的，应以诈骗罪共犯论处。

方建松的掩饰、隐瞒犯罪所得行为均实施于诈骗犯罪行为完成后，现诈骗分子均未确定，而公诉机关没有提供证据证实其实施该行为前与诈骗分子就该起诈骗行为进行过通谋，亦未能提供证据证实其参与实施了该起诈骗行为，故公诉机关认定其构成诈骗罪因证据不足，不予支持，方建松上述行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪③。

（三）认定难
1.主观故意认定难。

主观内心活动存在于人的内心。

如何从行为人的外在表现窥探其内心的真实表达在司法实践中是非常困难的。

特别是网络诈骗手段的不断翻新，更使得行为人主观故意的外在表现有了层层伪装，从而对电信网络诈骗犯罪中行为人“明知”的认定更是难上加难。

比如，有的行为人不直接参与实施，而是为实行人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供货币给付、资金清算等；有的专门从事制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序，如何判断这些行为人主观上明知他人实施电信网络诈骗的故意，在司法实践中难以认定。

此外，在其他主犯尚未归案的情况下，部分在案行为人往往表示被欺骗参与团伙诈骗，这种情况下认定行为人是否存在主观故意同样较为困难[5]。

2.诈骗数额认定难。

笔者在翻阅裁判文书中发现犯罪嫌疑人或其辩护人常对诈骗数额有异议。

这一方面除与上文中提到的导致取证难的受害人人数多、跨地域分布、报案影响等因素有关外，还因为犯罪嫌疑人长期从事诈骗活动，一般在被查获时，证据比较完善的是最后一次诈骗活动，而此前的诈骗行为，即使查到被害人，也难
以厘清诈骗的对应关系，难以分清主从犯各自的犯罪数额[6]。

而且确实也存在行
为人诈骗账户与私人账户混用的情况，此时就得从大量的数据记录中将无关数额剔除出去。

3.主从犯认定难。

当前的电信网络诈骗犯罪多为共同犯罪，很少由一个人单独完成。

而且总的来说，现在电信网络诈骗犯罪的规模越来越大，组织也越来越严密，从搭建诈骗平台、拨打诈骗电话、转移赃款完全形成流水线，衔接有序。

在此产业链之外，还存在各种各样提供帮助的行为。

如何区分甄别主犯和从犯，避免量刑失衡，也是司法实践中亟需解决的问题。

三、对电信网络诈骗犯罪疑难问题的解决建议
近年来，面对电信网络诈骗犯罪频发的局面，司法机关积极投入打击治理电信网络诈骗犯罪专项行动，坚决遏制电信网络诈骗犯罪蔓延势头，维护群众财产安全和社会和谐稳定。

为解决法律法规与司法实务脱节的问题，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对打击此类犯罪提供了更为明确的具体的法律适用依据，必将对解决当前此类案件的司法实务疑难问题发挥重要作用。

针对上文中提到的电信网络诈骗犯罪的问题，结合《意见》，笔者认为可分别从以下几个方面进行改进：
（一）突出电子证据取证的作用
毋庸置疑，随着计算机和网络通信技术的发展，电子证据在电信网络诈骗犯罪中的重要性也会与日俱增。

甚至可以说，尽管以后电信网络诈骗犯罪会面临更严重的涉及地域广、受害人数众多等困境，但是只要抓住电子证据这个“蛇七寸”，当前取证难的现象就会有所缓解。

1.提高电子证据取证技术。

鉴于电信网络诈骗犯罪的特殊性，最根本的还是以科技为引领，以信息作支撑，提高对电信流、资金流、网络痕迹、网络阵地的取证能力。

当然，为实现这一目的，可以和网监、技侦等部门加强合作，取长补短，确保侦查取证工作顺利开展。

2.加强侦查机关之间的合成作战。

电信网络诈骗犯罪往往涉及地域广、受害人人数多，单靠一方实现一网打尽的目的显然不太现实。

所以可以学习广东珠海的先进经验，建立专门的反电信诈骗中心，构筑信息交流平台，实现信息对称、资源共享，进而形成打击合力，提升侦查工作质效。

3.完善电子证据的取证、鉴定及审查运用标准。

电子取证必须符合规范性、时效性、全面性、比例性要求。

具体来说就是电子取证必须及时地合法进行，而且对于电子证据的来源、内容尽可能地全方位、无死角地调取，同时也要尽可能减少对公民合法权利的侵害。

因为电子证据本身有易被伪造、易被篡改等特点，所以对取得的电子证据的真实性和完整性须经过鉴定来保证其该有的证明力。

而且，因为“孤证不能定案”，要通过运用其他证据共同形成完整的证据链以认定犯罪事实。

（二）帮助取款行为的司法认定
对于帮助取款行为如何进行司法定性，笔者认为应当结合两方面进行区别鉴定：一是看帮助取款人与电信网络诈骗的主谋是否有事先的商量和合谋，二是看帮助取款行为的产生阶段。

毫无疑问，如果帮助取款人与电信网络诈骗的主谋事先有通谋或者对其实施诈骗犯罪属“明知”的，不管帮助取款行为是在事前还是事后进行的，帮助取款人均应构成诈骗罪。

《意见》也秉持这一观点。

《意见》第三部分“全面惩处关联犯罪”中第5条规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生收益而予以转账、套现、取
现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

但是事前有通谋的，以共同犯罪论处。

《意见》第四部分“准确认定共同犯罪与主观故意”中第3条
规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。

在这种有意思联络的电信网络诈骗犯罪中，转移
赃款、套现取现是电信网络诈骗犯罪行为人最终实际拿到钱款不可或缺的关键环节。

转移赃款、套现取现的行为与他人实施的诈骗行为只是犯罪分工不同而已，但他们在精神上却是相通的，彼此鼓励，互为依仗，因此应当对整个犯罪的结果承担责任。

在帮助取款人与电信网络诈骗的主谋事前并无通谋的前提下，帮助取款行为又发生在诈骗罪既遂之后，此时宜定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

毕竟此罪归根溯源还是本犯的事后帮助犯。

那么在电信网络诈骗中“事后”的节点在哪或者说何时算诈骗罪实行终了至关重要。

目前对于这点仍存在争议。

在电信诈骗的情景下，被害人在错误认识状态下处分财物存在两个阶段：第一个阶段——受害人把钱打入行为人
编造的“专用保护性账户”等电信诈骗集团实际控制的账户内。

显而易见，受害人将钱汇入后，行为人就即时获得了对诈骗钱款的控制权。

第二个阶段——犯罪团
伙成员将进入自己控制账户的钱款取走。

这一阶段，是电信诈骗犯罪行为人将进入自己账户的钱款变成了现金[7]。

那么哪个阶段该界定为诈骗罪实行终了？笔者认为，当受害人的钱款打入诈骗团伙的账户中时，该团伙已经取得了对该笔钱款可预知的处置权，其团伙成员可以自由选择时间地点进行提取，而受害人也实际遭受了财物损失。

所以当受害人将钱款汇入电信诈骗集团所控制的账户中时，诈骗犯罪即为既遂。

在此时间点之后，帮助取款人在事前无通谋的情况下再进行的提现、转账等行为，就属于帮助转移赃款、赃物，定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪更为合适。

（三）关于主观故意的认定
正如上文中提到的，主观故意属意识范畴。

但行为人的外在表现却能反映出其主观意识形态。

所以在有些案件中，虽然犯罪嫌疑人拒不承认其诈骗犯罪的主观故意，但是我们却可以从其客观行为表现来推知。

《意见》中也申明了这一点，第四部分“准确认定共同犯罪与主观故意”中提到“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认。