【司考要点】法理学法的本体(四)

法规规定内容是为执行法律，行政法规而根据本行政区作具体规定的；或属于地方性事务需要制定法规的，如城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项；②制定地方性法规须报级人大常委会对其性审查后批准（4个月）
（2）民族自治法规：人大有权制定自治法规
①条例是综合性法规；条例是有关某一方面事务的规范性文件；②自治区自治法规报批准；自治州、自治县的自治法规须报省级人大常委会批准。
（3）《民法通则》第6条规定：民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
习惯
（1）作为法的非正式渊源的习惯只能是习惯，它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的。
（2）《民法总则》第10条规定："处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
的法渊源、的法律地位和效力
法律
和行使国家立法权
《立法法》第8条，下列事项只能制定法律：①国家的事项；②各级人大、政府、法院、检察院的及其；③制度、制度、制度；④和；⑤对公民的剥夺、限制的强制措施和处罚；⑥和制度；⑦基本制度；⑧基本制度以及、（税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度）、和的基本制度；⑨对非国有财产的；⑩其他事项。
地方政府规章：省级政府、设区市的政府、自治州政府
①为执行上位法规定或规定本行政区内的具体行政管理事项；②设区的市和自治州的规章限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项；③没有法律、行政法规地方性法规依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
条约惯例
国际条约
（2）在英美法系，判例是正式法律渊源பைடு நூலகம்在当今的大陆法系，判例的重要性也已为大家所承认。
（3）作为法的非正式渊源的指导性案例只能是由最高人民法院发布的：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
适用
仅在正式渊源不能提供明确答案时才适用。有空白、反正义、无定论。
【司考要点】法理学法的本体（四）
一、法的渊源★★★★★
（一）正式渊源与非正式渊源的比较
共同点
不同点
示例
正式渊源
作为法律决定的大前提
（1）有明文规定法律效力（）
（2）可以直接作为法律决定的
法
非正式渊源
（1）没有，但有法律说服力
（2）须论证后方可作为法律决定的
、、等
一、法的渊源★★★★★
（一）正式渊源与非正式渊源的比较
适用
仅在不能提供明确答案时才适用。有空白、反正义、无定论。
（三）当代中国法的非正式渊源
政策
（1）作为法的非正式渊源的政策，不包括已经成为立法内容的法律政策。
（2）政策包括国家政策和党的政策：党的政策是指那些与国家或政府有关的政策，而不是纯粹的关于党自身行动计划的政策。
（3）《民法通则》第6条规定：民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
共同点
不同点
示例
正式渊源
作为法律决定的大前提
（1）有明文规定法律效力（法律约束力）
（2）可以直接作为法律决定的大前提
制定法
非正式渊源
（1）没有法律约束力，但有法律说服力
（2）须论证后方可作为法律决定的大前提
政策、习惯、判例等
（二）当代中国法的正式渊源
制定、解释、监督修改机关
内容、特点
宪法
制定、修改、监督实施，解释、监督实施
条约和法律规定不一致的，适用条约，声明保留的除外；无法律和条约的，可适用国际惯例
国际惯例是国际条约的补充
其他渊源
军事法规、军事规章
——
经济特区法规：全国人大授权制定，其地位相当于法律
（三）当代中国法的非正式渊源
政策
（1）作为法的非正式渊源的政策，不包括已经成为立法内容的。
（2）政策包括政策和的政策：的政策是指那些与国家或政府有关的政策，而不是纯粹的关于自身行动计划的政策。
特区法
《香港基本法》《澳门基本法》等特别行政区的各种法律
制定、解释、监督修改机关
内容、特点
规章
部门规章：组成部门（部、委、行、署）及其具有行政管理职能的直属机构单独或联合制定。
①为执行、决定命令而制定的；②没有法律、行政法规依据，部门规章不得设定公民，法人和其他组织或者其的规范，不得增加本部门的、减少本部门的。
地方性法规规定内容是为执行法律，行政法规而根据本行政区作具体规定的；或属于地方性事务需要制定法规的，如城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项；②制定地方性法规须报省级人大常委会对其合法性审查后批准（4个月）
（2）民族自治法规：民族自治地方人大有权制定自治法规
①自治条例是综合性法规；单行条例是有关某一方面事务的规范性文件；②自治区自治法规报全国人大常委会批准；自治州、自治县的自治法规须报省级人大常委会批准。
地方政府规章：级政府、的政府、政府
①为执行规定或规定本行政区内的具体行政管理事项；②和的规章限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项；③没有法律、行政法规依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
条约惯例
国际条约
条约和法律规定不一致的，适用，的除外；无法律和条约的，可适用
（1）是法官结合特定案件事实，将一般和抽象的制定法规范具体化的结果，它弥补制定法的不足使制定法含义更加明确，为将来法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导。
（2）在英美法系，是正式法律渊源；在当今的大陆法系，的重要性也已为大家所承认。
（3）作为法的非正式渊源的指导性案例只能是由发布的：发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
基本法律和非基本法律
制定、解释、监督修改机关
内容、特点
行政法规
制定，签署国务院令公布
《立法法》第9条规定：《立法法》第8条规定事项尚未制定法律，全国人大及其常委会有权授权国务院对其中部分事项先制定行政法规，但④⑤⑥三事项除外。
地方法规
（1）地方性法规：级人大及其常委会、人大及其常委会、人大及其常委会制定（特别重大事项或者社会普遍关注事项由人大制定）
习惯
（1）作为法的非正式渊源的习惯只能是社会习惯，它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的。
（2）《民法总则》第10条规定："处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
判例
（1）判例是法官结合特定案件事实，将一般和抽象的制定法规范具体化的结果，它弥补制定法的不足使制定法含义更加明确，为将来法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导。
特区法
《基本法》《基本法》等的各种法律
制定、解释、监督修改机关
内容、特点
行政法规
国务院制定，总理签署国务院令公布
《立法法》第9条规定：《立法法》第8条规定事项尚未制定法律，全国人大及其常委会有权授权国务院对其中部分事项先制定行政法规，但④⑤⑥三事项除外。
地方法规
（1）地方性法规：省级人大及其常委会、设区的市人大及其常委会、自治州人大及其常委会制定（特别重大事项或者社会普遍关注事项由人大制定）
基本法律和非基本法律
（二）当代中国法的正式渊源
制定、解释、监督修改机关
内容、特点
宪法
全国人大制定、修改、监督实施，全国人大常委会解释、监督实施
最根本的法渊源、最高的法律地位和效力
法律
全国人大和全国人大常委会行使国家立法权
《立法法》第8条，下列事项只能制定法律：①国家主权的事项；②各级人大、政府、法院、检察院的产生组织及其职权；③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑥诉讼和仲裁制度；⑦民事基本制度；⑧基本经济制度以及财政、税收（税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度）海关、金融和外贸的基本制度；⑨对非国有财产的征收征用；⑩其他事项。
国际惯例是国际条约的补充
其他渊源
军事法规、军事规章
——
经济特区法规：授权制定，其地位相当于
制定、解释、监督修改机关
内容、特点
规章
部门规章：国务院组成部门（部、委、行、署）及其具有行政管理职能的直属机构单独或联合制定。
①为执行法律、行政法规决定命令而制定的；②没有法律、行政法规依据，部门规章不得设定减损公民，法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力、减少本部门的法定职责。