欧盟竞争法的策基础及其对企业结合的反垄断控制(中)

欧盟竞争法的政策基础及其对企业结合的反垄断控
制(中)
孙涛
三、控制企业结合的实体性规范和程序性规范
本文主题所涉及的对企业结合之控制，已如前文所述，《罗马条约》没有设置类似于第85、86条关于通谋行为和滥用优势地位行为之控制那样的一般性条款。

然而，恰恰由于针对那些危及共同体竞争政策目的之企业并购行为而对这两个条款的适用，才在欧洲第一次引入了对企业并购等结合行为的控制制度。

这里有必要提及一个经常被忽略的事实，早在1951年，建立欧洲煤纲共同体的《巴黎条约》第66条就在煤炭钢铁行业范围内设置了共同体层次的规范：由欧洲煤钢共同体企业参加的任何企业结合，不管其涉及同一种产品或是涉及几种不同产品，也不管其实现方式是通过合并、获得股份或资产，还是通过融资、合同或其它控制手段，只要其本身能直接或间接产生结合的效果，都必须经过共同体委员会批准。

根据判例，即使参加该企业结合的仅有一个共同体煤钢企业也不例外。

欧洲煤钢共同体条约引入的对企业结合的控制制度，是对美国1950年的《塞勒-科福沃法》(Celler-Kefauver Act)的模仿。

后者强化了美国控制企业并购最重要的法律依据《克莱顿法》( Clayton Act)第7条[21]，增加了关于
取得财产的规定。

在《塞勒-科福沃法》生效之后，《克莱顿法》才真正能够对各种形式的企业结合实施控制。

从本世纪六十年代到九十年代初，在欧盟理事会正式通过的控制企业结合的条例生效之前，欧洲委员会一直是依据案件的不同类型分别援引适用《罗马条约》第85、86条来处理与共同市场相抵触的企业结合案件。

欧盟委员会适用条约第85条对企业结合采取控制的典型案例是1972年的“大陆制罐公司案”[22](Continental Can)。

“大陆制罐”是一家在包装材料和保鲜容器领域占据全球很大市场份额的美国公司，它试图通过建立一个控股公司来收编一批该行业的公司，籍此在几个成员国的市场上占据相当份额。

委员会认为“大陆制罐”的上述结合行为加强了业已存在的优势地位，已经达到了“滥用”的程度。

尽管由于委员会对该案的相关市场的界定不准确导致欧洲法院做出撤销判决，但欧洲法院却支持委员会适用条约第86条处罚类似的收购行为。

将近十年后的1981年，欧盟委员会在处理一个结合案件时援引适用了《罗马条约》第85条。

这就是“飞利浦·莫里斯”(Philip Morris)案[23]。

在满足了委员会提出的一系列条件后，这个美国烟草集团获得了“罗斯门国际公司”(Rothmans International)25%的股份。

然而两个企业仍然保持了独立的地位。

但是，它们的竞争者对手对该结果并不满意，尤其是美英烟草有限公司(British American
Tobacco Company Ltd)最后将委员会推上了欧洲法院，导致法院在1987年就此做出判决，结果是法官维持了委员会的决定。

法官借此机会阐明：第85条适用于任何形式的限制竞争协议，其中包括结合行为，即使该行为不构成第86条所规制的滥用优势地位。

由于缺乏明确的法规、确定的原则和诉讼过程中程序的透明度，仅仅通过援引适用《罗马条约》的这两个条文来规制企业结合行为存在着很大的缺陷。

首先，在针对结合行为而最适宜被援用的第86条中，没有设置任何能够与第85条相类似的除外条款。

次之，第85、86条所规定的制度没有明确关于档案处理的时限。

另外，第86条只能适用于本身已经占据优势地位的企业再去实行结合行为;对于尚未占据优势地位，打算通过结合的手段以获得优势地位的企业就无法进行规制。

实际上，从1973年起，紧接着“大陆制罐”案之后欧盟委员会便提出了第一份控制企业结合的建议案。

随后各成员国围绕该建议案的谈判过程长达十六年，先后提出了五个不同的草案文本。

导致立法过程如此漫长有两个原因：
一方面，由于必须向布鲁塞尔让渡各成员国有关当局的决策权，在基本条约之外建立这样一个制度将极大的加强共同体机构的权力。

截至1987年，当时已经有德国、法国、英国和爱尔兰四个国家建立了企业结合控制制度。

另外一方面，八十年代末就此问题展开的争论还显示出了鲜明的经济哲学观念的冲突。

其间两种主要观念对立，一种主张建立一种以
经济计划为原则的、关注公共利益的制度——以法国和英国为代表，特别是强调社会性的或国家最高利益的而非单纯的经济问题;另一种主张更多地关注市场结构的竞争效率——德国为其代表。

此外还有人提出存在这样一对相抗衡的观点：其一，倾向赋予结合规制以执行产业政策的工具的性质——由法国人提出的观点;其二，倾向于将推动竞争政策的成功置于首位——由德国人提出的观点。

(一)实体法
1989年12月21日欧盟理事会颁布的《第4064/89号条例》(以下未注明者均简称为《结合条例》)于1990年9月21日正式生效。

该条例回应了理事会上各国就下列问题的激烈争论，达成了一个妥协性的文本：
第一，控制的最佳标准是什么?特别是涉及到营业额(chiffre d`affaires)的门槛(起算点)之确定。

第二，对反竞争的结合行为进行控制应该考虑的标准有那些?
第三，根据共同体标准一个合法行为在成员国国内构成一种优势地位时，应该采取怎样的态度?
条例全面地回答了上述问题：对“结合行为”极为详细地加以界定——共同体意义、营业额的计算方法、附随性限制，明确了共同体和各成员国有关当局之间的权限划分;以及实行结合行为前的申报义
务;建立了一个规范委员会处理案件的各种期限的程序规则，该程序规则考虑到了与各成员国的竞争当局管辖权的衔接。

1.结合行为的定义
《结合条例》规定，欧盟委员会只能针对第3条定义的“结合行为”行使干预的权力。

根据第3条的规定，“结合”包括一切有决定性影响或者一方取得了对另外一方的控制权的交易行为，涵盖了大多数的企业间的合并、获得控制权、建立联营企业、持有少数股份的共同控制，此外如，拥有一个企业的知识产权和全部或部分财产的使用收益权、签订管理合同等等，从而能够对一个企业的活动施加决定性的影响。

但是，结合行为的类型主要有三种——各自独立的企业之间的合并，获得其他企业的控制权，建立结合型联营企业。

欧盟竞争法把联营企业划分为两种类型：结合型联营企业(entreprises communes concentratives)与合作型联营企业(entreprises communes coopératives)。

根据《结合条例》第3条第2款第2项，结合型联营企业是指以长期从事业务为目的，具有完全独立的决策功能的经济实体，并且不因此导致投资企业之间或它们与联营企业之间协调竞争行为的经济组织。

相反，独立的企业之间实施的、以建立共同的子公司(即条例中所谓的“合作型联营企业”)为目的或产生该效果的行为，换言之，保持各自独立地位的企业之间协调竞争的行为不构成《结合条例》所称的结合。

其划分标准是企业对他们成立的联营企业是否具有共同的控制权。

竞争法作如是划分的
意义在于：结合型联营企业改变了市场结构，有关当局应该适用《结合条例》来加以干预;合作型联营企业具有独立的自主决策权，与作为母公司的投资企业处于并列的竞争者的地位上，可能会产生限制或扭曲竞争的效果，因而有关当局应该适用《罗马条约》第85、86条处理之。

可以看出，划分两种性质的联营企业的目的，旨在适用不同的竞争法规范进行控制。

从法律的角度下过定义之后，结合行为所涉及的规模就成为决定适用成员国的或共同体的调控规范的一个重要的因素。

2.共同体规模(La dimension communautaire)
《结合条例》在共同体各机构和各成员国的有关行政当局之间，就调控的职责范围清楚地划出了一道分水岭——共同体规模。

《结合条例》通过之前的争论中，值得一提的是各成员国曾经采取过行动以削减欧盟委员会对企业结合的调控权。

另外，一份由经济合作与发展组织的“竞争政策和法律委员会”资助而编制的报告强调：共同体工商业界一般倾向于强化委员会在“共同体规模”方面的权力，企业界实际上是希望在全欧层次上就结合控制能汇集在一个“独此一家”的机构。

不过有必要说明的是，即使是在象美国这样的联邦国家，实践中也不存在这么一个“独此一家”的机构。

因为与联邦企业结合调控制度并存的还有五十个州的行政及法律体系。

[24]
与共同市场不相容的结合行为，只有在达到具有共同体规模的程度才能适用4064/89号《结合条例》;否则，就只能适用各成员国的国内法进行规制。

可以说共同体规模既是欧盟竞争法调控的结合行为的构成要件，同时又是欧盟法与成员国法划分管辖权的界限。

共同体规模的判定标准由三个相互密切联系而合并成的标准构成，其中两个积极的、一个消极的：一个经济的标准——实现的营业额;一个地理的标准——从事经营活动的地域;和一个纯政治的标准——对共同体内部贸易的影响。

《结合条例》第1条第2款明确规定了“共同体规模”的条件：
1)所有涉案企业在世界范围内实现的年度总营业额合计超过50亿欧元;
2)至少有两个涉案企业在欧盟范围内各自单独实现的年度总营业额超过亿欧元;
3)除非涉案的每个企业在欧盟范围内实现的年度总营业额中超过三分之二的份额是来自同一个成员国。

根据上述经济标准和地理标准，欧盟委员会每年有权调查的企业结合案件约达40到60件。

显然，前述案件统计数额不包括那部分不具有第1条第2款所规定的共同体规模，然而导致成员国之间的贸易受到影响——即欧盟学者所谓的纯政治标准——的结合案件。

(根据《结合条例》第22条第3款所确立的政治标准：“如果委员会应成
员国的要求查明第3条规定的结合行为不具有第1条规定的共同体规模，但是由于确立了或者增强了优势地位而使有关成员国领域内的有效竞争受到显著损害，并且影响了成员国之间贸易的，可以根据第8条第2款、第3款和第4款的规定作出决定。

”)鉴于涉案企业在世界范围内实现的年度总营业额合计必须超过50亿欧元，中小企业之间的结合行为将很难有可能受到共同体调控机制的影响。

与此相当的，主要营业额取得于欧盟之外的两个企业之间的合并也可以排除受到干预的风险，原因是：在欧盟范围内每个企业单独实现的年度总营业额必须超过亿欧元。

此外，也有如下的情况，例如象“西门子”一类的电子集团完全可以通过继续仅仅在国内市场中活动而逃避共同体的干预，对它的调控归于德国联邦卡特尔局。

由此我们也可以看到各成员国拥有有效的结合控制制度的重要性。

在相反的情形下，共同体市场结构也不能避免由于各国的不一致规定之影响——那些在国内法上不会遇到国内有关当局干涉的企业，便能够利用各国对结合控制的不同规定。

如果成员国政府没有能够有效地控制反竞争性的市场结构，它们的国内市场也免不了受到影响。

3.营业额的计算(Le calcul du chiffre d`affaires)
首先，营业额的概念问题。

根据《结合条例》第5条第1款规定：第1条第2款规定的总营业额应当是指有关企业在上一个财政年度中通过销售产品和提供服务等通常的经营行为所获得的收入总额，在扣除回扣、增值税和其它直接与销售额有关联的税款之后的净值。

在共
同体范围或者在一个成员国范围内的营业额，应当是指对共同体内或者对该成员国内企业、消费者销售产品、提供服务的而获得的收入额。

第1款规定不适用于对于只是获得一个或者多个企业部分产权的结合案件。

在这种情况下，作为购并方的企业，如果是一个企业集团则应当将该集团整个成员企业的年度总营业额计算在内;但是，对被购并方企业，如果它只是某个企业集团中的一个成员企业，在计算它的年度营业额时，只能依法计算与交易股份或产权有关联的那部分出售企业的营业额，而不能将其所在的整个企业集团的年度总营业额计算在内。

但是，符合第1款后段规定的两个或者多个产权交易行为，如果在两年期间内发生于同一个人或企业之间的，截止至最后一次产权交易行为发生之日，将被视为同一次结合行为。

《第2367/90号条例》的四个附注，规定了对企业营业额进行计算的要件。

这里举个例子，即使各项门槛条件均获满足，仍然还得考虑到是否有超过三分之二的营业额是在同一个成员国内实现的。

已如前述，《第4064/89号条例》通过之前的争论主要着眼点在于限制委员会的权力。

我们从这里可以发现一个限制的实例：《第2367/90
号条例》的附注四通过三个例子解释了对“三分之二规则”的分析方案。

这些例子涉及到A、B两个企业和一个国家X。

三个例子很好地演示了进行监控前的定义阶段和行为发生后对受到影响的市场结构事后分析的同等的重要性。

但也反映出了共同体调控无法达到所产生
的不公正结果;当各个成员国关于结合有不同的分析标准，那么在不同成员国间的适用必然产生非常不平衡的情形。

范例一，在欧盟范围内实现的营业额：企业A达到了80亿欧元，企业B为4亿欧元。

另外一方面，在单独的一个成员国X内实现的营业额：企业A占其在欧盟范围内营业额的75%(60亿欧元)，企业B
为50%(2亿欧元)。

那么，尽管企业A在成员国X内实现的营业额超过其在整个欧盟范围内实现的营业额的三分之二，但是由于B企业在成员国X内实现的营业额不到其在整个欧盟范围内实现的营业额的三分之二，该项结合计划属于《结合条例》规制的范围。

范例二，在欧盟范围内实现的营业额：企业A达到了24亿欧元，企业B为4亿欧元。

另外一方面，在单独的一个成员国X内实现的营业额：企业A占其在欧盟范围内营业额的%(21亿欧元)，企业B为75%(3亿欧元)。

那么，在本案中每个企业在同一个成员国X内实现的营业额均超过其在整个欧盟范围内实现的营业额的三分之二，该项结合计划因此不属于《结合条例》规制的范围。

范例三，在欧盟范围内实现的营业额：营业额的数目同前例，只是企业B的营业额中有3亿欧元是在成员国Y中实现的。

这种情况下，三分之二的规则就不能适用了。

因为本案中企业A和 B在整个欧盟范围内实现的营业额中的三分之二，分别是在不同的成员国(X和Y)内实现的。

自然而然，该项结合计划属于《结合条例》规制的范围。

4.附随性限制(Les restrictions accessoires)
在企业实施合并和获得控制行为的过程中，涉案企业之间可能会就限制某些权利或经营活动达成协议，这些协议会涉及达到一定程度的限制竞争的内容。

根据欧盟竞争法的规定，对于与结合没有关联的限制竞争协议或经营活动，将适用《罗马条约》第85、86条;对于与结合有关联的限制竞争行为则构成附随性限制，在适用《第4064/89号条例》时一并处理。

这个概念直接取之于美国反托拉斯法实践。

《结合条例》规定适用于接受了与实施结合具有直接的和必要联系的限制协议条款的涉案企业。

在这方面，委员会特地就附随性限制问题发布了一个申报。

鉴于其形式上的非正式性，尤其是在欧盟的法官看来，该文件不具备明确的法律地位。

但是由于这份文件来自于司法实践，对于在实施结合的情况下发生的三类限制行为进行检查时具有很强的实用价值。

基于上述看法，委员会通过上述文件指出——很类似于美国司法部定期就反垄断问题而发布的《指南》(guidelines)——委员会不会把这些限制行为看成是具有阻止企业实施结合的因素。

1)非竞争义务或者条款
非竞争义务或者条款，是在结合过程中涉案企业达成的限制相互之间竞争的一种协议。

欧盟竞争法规定，在企业合并或获得控制协议中，对于企业出售方的限制通常都应该列为附随性限制。

原因在于，
企业出售方有义务保证企业的收购方获得该企业包括商誉在内的资产的完全价值。

但仅限于涉及“时间性的、地域性的以及物质或者人员性的”三个方面的才属于附随性限制。

第一，时间性的限制。

即在一定时间内限制企业的出售方从事原来的业务。

委员会规定：对于企业产权的出售如包括商誉和专有技术的，五年期间的限制是合理的;对于仅仅包括商誉的，这一期限为两年。

但是上述关于期限的规定并非是绝对的，应该允许对特殊情况下一些重要的期限做出延长。

尤其是缔约各方能够证明相关市场具有特别的活力这样的特殊环境，例如：超过两年的固定客户群或者从事相关产品经营达到五年以上的。

第二，地域性限制。

非竞争义务的地域范围应该限定在出售方在企业产权转让前销售其产品和提供劳务的地区。

尤其是在“客观上，在出售方先前没有进入的区域范围内保护收购方从而使其免于来自出售方的竞争看来是没有必要的。

”
最后，物质性的限制。

限制竞争的范围应该限于下列产品和劳务：构成企业生产经营活动的范围，或者作为出让方的企业的经营范围。

这儿要强调的是，在企业资产移转之后出售方依然保留的继续从事经营活动的领域内，对收购方进行保护，从而使其免于来自出售方的产品和劳务之竞争看来是没有必要的。

1)工业产权的使用许可
在实施企业产权转让的过程中，可能会遇到工业产权和专有技术的使用许可转让的问题，有的时候出售方企业还会保留自己在经营活动中使用这些权利。

如果知识产权使用许可是与转让的企业的业务活动有关的，同时其使用期间为工业产权或者专有技术的秘密权的保护期间，应当认为工业产权的使用许可也随之转让。

那么，为保护收购方企业获得被转让的企业资产的完全价值，而协议限制出售方在工业产权保护期内使用该项技术，属于附随性限制。

2)购买和交货义务
在企业结合的实施过程中，出让方企业经常会有一些内部供货和交货协议。

根据这些协议出售方向收购方交付货物甚至是初级产品。

为了保证企业财产权的移转能在可继续下去的条件下进行，或许有必要在一个过渡期内维持这一货源。

委员会对此采取接受可能发生的附随性限制，前提是只要这些附随性限制是在一个较短的期限内：“实现该目标对达成购买和交货协议的出让和购买部分或整个企业的双方来说都是正常的。

权衡由于出让方作为一个经济实体的分解而导致的特殊情形，这些义务无论对出让方还是对收购方来说都是有利的因而可以被接受。

设立这些义务的法律目的，是为了保证对一方或另一方来说持续(首要的是对出让方来说)或者开始(首要的是对收购方来说)经营活动所必需的产品供应的持续性;因此有必要搞清楚，在一个过渡阶段内，在出让方的经济实体内保障先前的数量的交货义务的理由。

否则，就根据市场的发展变化规定调整方案”。

5.《第4064/89号条例》的实践和禁止结合的条件[25]
从《结合条例》于1990年9月21日正式生效开始，禁止结合的案件数量就非常少：完全被禁止的案件只有两件。

第一件是在1991年争论极为激烈的背景之下发生的。

当时法意联合的“航空航天-阿累尼亚”(Aérospatiale-Alenia)集团意欲收购濒临破产的加拿大企业“德哈维兰”(De Havilland);另外一个是在1994年，涉及到德国付费电视市场，德国企业集团“拜尔特斯曼·德意志联邦电信·科赫” 公司(Bertelsmann-Deutsche Bundespost Telekom-Kirch)试图创建一个联营企业“MSG媒体服务公司”。

与此相比，欧盟委员会“有条件”地批准了很多结合行为。

委员会的年度工作总结，很好地反映出了它对企业的战略施加重大影响而采取的一系列行动：因此，在《结合条例》的适用已经十分成熟的年头1994年，被申报的案件数额已经达到95件(1993年为58件，1992年为60件，1991年为63件)。

所有上述案件中只有六件成为深入调查程序(第二阶段调查)的对象，1993年为4件。

就行业而言，57%被申报的案件为工业领域的;18%属于大宗消费品领域的;25%为服务行业的。

重工业和化工行业占有较高比例：超过总数的四分之一，与银行和保险行业相当。

同样是在1994年内，委员会发布了两个不完全申报，持续到申报当事各方提供补充信息。

有三个案件，是在当事各方修改了实施方案，以弥补委员会检查到的竞争法上的问题后，在没有再进一步提起深入调查程序而做出批准决定的。

两起案件中，当事
各方主动放弃了实施结合的方案并撤回了它们的申报。

另外两起案件里，一项行动方案经修改、申报、然后被批准。

此外，在两个案件中委员会批准了当事各方的方案，以解决竞争中可能发生的问题。

值得关注的是，对向它申报的案件委员会是以何种标准进行调查的。

当一个结合行动落入《结合条例》的调整领域时，如果产生了或加强了企业的优势地位，从而影响到共同市场或者共同市场的相当一部分的实际的、有效的竞争，该行动可能会遭到禁止。

为了禁止上述类型的行动的实施，委员会特别强调《结合条例》的第2条。

《结合条例》的第二条构成了对结合控制法规的核心规范，同时其撰写文风酷似《罗马条约》第85、86条：
“结合行为的认定。

1.对本条例所规定的结合行为，应该根据下列规定，从是否与共同市场相容的角度进行认定。

在认定时，委员会应该考虑：
a) 在共同市场内，尤其是从涉及到的各个市场的结构，和企业所处的共同体内部或者外部市场上现存的或者潜在的竞争的角度，维持和发展有效竞争的需要;
b) 涉案企业的市场地位和它们的经济和资金实力，供应商和用户可以进行选择的可能性，获得供应或者销路的，市场准入的法律上或事实上的障碍，涉案产品和劳务的供求变化，中间和最终消费者的兴趣，以及经济、技术进步既给消费者带来了实惠又不会妨碍竞争。