从实体法视角反思我国必要共同诉讼制度——以多数人侵权之诉为考察对象

从实体法视角反思我国必要共同诉讼制度——以多数人侵权
之诉为考察对象
兰仁迅
【摘要】在多数人侵权之诉中,多数被告无论是承担连带责任还是按份责任,原被告争议的诉讼标的是唯一的,各侵权人是固有必要共同诉讼人.必要共同诉讼区分为"权利义务共同型"和"原因共同型"是不科学的,我国民事诉讼法并不排斥类似必要共同诉讼.
【期刊名称】《华侨大学学报（哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2011(000)001
【总页数】8页(P47-54)
【关键词】必要共同诉讼;实体法视角;多数人侵权之诉
【作者】兰仁迅
【作者单位】华侨大学,法学院,福建,泉州,362021
【正文语种】中文
【中图分类】D925.1
当事人制度是民事诉讼最重要、最基本的制度之一。

必要共同诉讼人是当事人制
度中非常重要的内容。

对必要共同诉讼这一重要制度，我国理论界的研究成果有限。

从目前的现状来看，我国关于必要共同诉讼的理论、立法和实践之间存在着很大的
冲突，学界对必要共同诉讼制度的认识存在很多的误区。

这些问题如果不及时解决，必然会严重影响我国必要共同诉讼制度实施的效果，以及法院适用法律的统一性和权威性，在一定的程度上难以实现保护当事人诉权和一次性解决纠纷的民事诉讼法价值目标。

基于此，笔者认为，我们必须对我国现有必要共同诉讼的理论和制度进行全面检讨分析，特别应当深入反思我国必要共同诉讼类型。

这种反思既可以是比较法层面上的，也可以是分析法层面上的；既可以诉讼法为视角，也可以实体法为视角。

本文则力图从实体法视角，以多数人侵权诉讼为主要考察对象，分析我国必要共同诉讼制度，反思必要共同诉讼类型。

一从实体法视角研究我国必要共同诉讼制度的法理学基础
近来，我国民事诉讼法学者在各类法学核心期刊上发表了一些探讨我国必要共同诉讼制度的文章，其中不乏重量级的，如章武生、段厚省的《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》(《法律科学(西北政法学院学报)》2007年01期)(以下简称“章文”)；卢正敏、齐树洁的《连带债务共同诉讼关系之探讨》(《现代法学》2008
年第1期)(以下简称“卢文”)；牟逍媛、金权的《论类似的必要共同诉讼在个案
中的适用——一起连带债务之诉的思考》(《法学》2003年第7期)(以下简称“牟文”)。

这些文章有三个共同特点：第一，在研究方法上，都注重实证分析法。

在“章文”中，对四个典型案例进行分析，指出我国必要诉讼制度的不足，并进行了制度重构，主张引进类似必要共同诉讼，增加了牵连型必要共同诉讼。

在“卢文”中，以合伙人之间的连带债务为例提出了我国必要共同诉讼制度所存在的问题，认为连带债务之诉宜借鉴德国做法，按普通共同诉讼处理。

而在“牟文”中，通过对一起连带债务之诉的思考，指出我国必要共同诉讼制度的不足，并提出我国应当增加类似的必要共同诉讼，以完善必要共同诉讼制度。

第二，在研究视角上，都以民事诉讼法为基点，对我国必要共同诉讼制度展开探讨。

尽管这些文章都采用了实证分析法，但仅从程序法的角度分析必要共同诉讼制度，得出的结论具有一定程度的
相似性。

第三，这些文章的观点都是建立在我国缺乏类似必要共同诉讼制度论断的基础上，所以这些文章的结论都值得推敲。

本文与以上文章不同之处主要有两点：第一，在研究视角上，本文将从实体法角度深刻反思我国必要共同诉讼制度。

变化研究视角，我们首先要考虑的问题是“新视角”是否有助于探究研究对象；其次要考虑的问题是“新视角”是否具有必要性和可行性。

第二，在研究方法上，本文尽管也采用实证分析法，但在具体的研究范式上，以数人侵权诉讼案件为考察对象，展开对我国现行必要共同诉讼制度进行讨论。

由于本人的研究方向主要是在民法，对民事诉讼中的一些具体制度的思考，有时可以不受民事诉讼法学传统观点和理论的束缚。

因此，笔者作为一个民法与民事诉讼法的研习者，力图从诉讼法与实体法双重视角，探求必要共同诉讼制度。

由于程序法与实体法之间关系紧密，我们无法独善其身地仅从程序法视角研究各民事诉讼制度，对必要共同诉讼制度的研究也不例外。

通过对《民事诉讼法》第53条的分析，我们发现必要共同诉讼与民事诉讼标的、民事诉讼目的、当事人适格等基础理论关系密切：(1)必要共同诉讼是诉讼标的共
同的诉讼。

法院通过对“共同的诉讼标的”进行诉的主观合并审理，一方面，以期达到民事诉讼所追求的经济、高效地解决民事纠纷，保护当事人私权，进而达到维护整个私法秩序的民事诉讼法目的；另一方面，可以避免或减少法院对具有牵连性的案件作出相互矛盾的判决。

(2)从民事诉讼法体系上看，必要共同诉讼制度设计
在总则编(第一编)中的“诉讼参与人”一章(第五章)中的“当事人”一节(第一节)中，必要共同诉讼人是当事人制度的一个重要组成部分。

必要共同诉讼制度是建立在民事诉讼基础理论之上。

而民事诉讼这些基本制度和理论，都离不开对相关实体法问题的研究。

很多著名的诉讼法学家在研究民事诉讼目的论、诉讼标的论、当事人制度等基础理论和基本制度时，都是从诉讼法与实体法的关系出发。

因此，从实体法视角研究民事诉讼具有重要意义。

为此，笔者举二例
加以说明：(1)从实体法视角对民事诉讼目的论展开研究，导致民事诉讼目的学说
林立，形成了百花齐放，百家争鸣态势。

民事诉讼目的无论是采私权保护说、私
法秩序维持说还是采纠纷解决说，我们都无法离开从实体法角度对个人私权、私法秩序的价值架构进行研究，否则，民事诉讼各具体制度是不可能达到其目的。

如果我们连民事诉讼目的内容都不清楚，那就是在奢谈、空谈民事诉讼目的。

(2)从实
体法视角对诉讼标的论展开研究，导致诉讼标的论取得了巨大发展。

民事诉讼标的理论大致经过了实体法学说、诉讼法学说、新实体法学说三个阶段。

[1]3实体法
学说认为诉讼标的是实体法上的权利或者法律关系；诉讼法学说认为诉讼标的是由原告诉的声明*所谓诉的声明，指原告要求法院就本件诉讼为如何判决。

和诉的理
由两方面组成或者仅由原告诉的声明组成，前者是二分支说，后者是一分支说；新实体法学说仍然是从实体法角度识别诉讼标的，只是在发生请求权竞合的场合识别方式有别于实体法学说，即多个请求权发生竞合时，如果竞合发生根据的事实相同、目的相同，则认为实质上仅成立一个请求权，仅发生一个诉讼标的。

所以尼克逊(Nikisch)、亨克尔(Henckel)、斋藤秀夫、上村明广、陈荣宗等著名诉讼法学者意识到，诉讼标的概念不应当过分强调诉讼法上的独立性，而应当考虑与实体法的关系，区别诉讼标的的异同应当仍然以实体法上的权利主张为标准，在请求权竞合的情况下，无论诉讼法学者从纯粹诉讼法的角度作如何深入的研究，都是治标不治本的研究方法，只有重新从民事实体法角度，才能真正、彻底地解决诉讼标的识别问题。

[1]
基于诉讼标的、民事诉讼目的、当事人适格等基础诉讼法理与实体法之间的密切关系，以及必要共同诉讼与诉讼标的理论、诉讼目的理论、当事人适格理论之间的密切关系，从实体法视角探析必要共同诉讼制度显然具有必要性和可行性。

对必要共同诉讼制度的研究，离不开民事实体法视角，否则也只能是治标不治本。

二诉讼法学界对我国必要共同诉讼制度认识之概观
学界认为，我国现有的必要共同诉讼实质上是按大陆法系固有必要共同诉讼规则设置。

通说将我国的必要共同诉讼制度依据诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的，对之进一步划分为权利义务共同型和原因共同型两类。

在权利义务共同型的必要共同诉讼中，各共同诉讼人对于诉讼标的原
先就存在共同的权利或义务，这种共同关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。

常见的情形主要有两类：(1)共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系；
(2)共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务。

在原因共同型的必要共同诉讼中，共同诉讼人之间原本没有共同的权利义务，但由于后来发生了同一事实或法律上的原因，才使得共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。

其典型是共同侵权形成的共同诉讼。

学界普遍认为，这两类必要共同诉讼显然难以囊括我国诉讼实务中出现所有必要共同诉讼案型，无法适应我国的诉讼实务。

因此，他们主张借鉴两大法系国家的做法，构建固有的和类似的两类必要共同诉讼制度体系。

[2]95-97有学者甚至认为，就
当前我国司法实践中所遇到的问题来看，仅依照大陆法系固有的和类似的这两种必要共同诉讼形态，来构造我国的必要共同诉讼制度，显然是不够的。

实际上，我国法院作为必要共同诉讼处理的很多案件，既非法律规定的诉讼标的同一的必要共同诉讼，又非法律规定的诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，而是不同种类的诉讼标的。

但是基于案件当事人之间存在着事实上或者法律上的牵连性，从便于查清案件事实、正确分配责任、充分保护当事人实体利益和程序利益，并从一次性解决纠纷的目的出发，却有着在一次性诉讼程序中进行审理和作出裁判的必要。

……法院倾向于将具有上述情形的案件作为必要共同诉讼来处理。

这种处理模式，说明法院不再局限于我国的必要共同诉讼制度，也摆脱了大陆法系必要共同诉讼制度的局限性，在处理具体案件时引进了英美法系共同诉讼制度的某些规则，从而在实际上形成了新的必要共同诉讼形态。

此外，我国现行法律规定的必要共同诉讼案件中的大
部分，即使在大陆法系国家和地区，也并非适用固有必要共同诉讼，有些国家和地区的法院甚至适用的是普通共同诉讼(如按份共有、连带责任的诉讼)。

因此，从目前的现状来看，我国关于必要共同诉讼的理论、立法和实践之间存在着很大的冲突和误区。

基于以上理由，这些学者对我国现有的共同诉讼制度及其理论进行检讨与反思，并在对两大法系的必要共同诉讼制度进行考察、比较和借鉴的基础上，重构了我国必要共同诉讼制度：在现有的必要共同诉讼制度基础上，引进类似必要共同诉讼制度，建构“诉讼标的牵连”必要共同诉讼制度。

[3]
三多数人侵权之诉及其构造
(一)多数人侵权之诉典型案例
案例一：1989年6月30日早晨6点，司机甲驾驶东风牌大卡车从深圳返回，在
进入本县城的交叉路口时，与司机乙驾驶的“一三〇”汽车相撞，“一三〇”被撞翻在路边，将在路边行走，来不及躲避的丙压倒，导致丙左腿被压断。

经查明：甲、乙都违反了交通规则超速；丙行走在人行道内，并无违规行为。

为此，丙起诉至人民法院，要求甲、乙负担连带责任，支付全部医疗费用和今后的生活费。

[4]77
案例二：2008年1月3日，骑自行车的被告袁某与骑电动自行车的受害人邢某借道机动车道转弯，二车发生碰撞，邢某刚倒地，又恰巧被刘某驾驶的急速行驶货车撞上，经医治无效死亡。

法院经审理认为，被告刘某、袁某对事故的发生虽无共同故意或过失，主观上不存在意思联络，但二人的侵权行为直接结合在一起造成了同一损害后果，该损害后果无法分清是由谁的行为所造成，故应认定被告刘某、袁某对邢某均已构成侵权。

被告刘某与袁某对邢某死亡所造成的各项损失，应承担连带赔偿责任。

案例三：三被告刘伟、薛斌、卞正军用石子砸原告马敏，其中一粒砸中原告的左眼，造成原告左眼球破裂伤，视力为“0”。

三被告都无法证明导致原告受伤的石子不是自己所投掷。

邗江县人民法院审理认为，“三被告有共同加害原告的行为，并有
损害原告事实存在。

三被告构成对原告的共同侵权。

鉴于三被告均系限制民事行为能力人，依法应由三被告的监护人承担连带赔偿责任。

” [5]96-101
案件四：2000年5月11日凌晨1时许，郝某正与他人在某一临街的楼房下谈话时，被楼上坠落的烟灰缸砸中头部，被送至急救中心抢救。

事发之后，公安机关经过侦查现场，排除了有人故意伤害的可能性。

在既不能确定烟灰缸的所有人，又无法确定是谁扔下这只烟灰缸的情况下，郝某于2001年3月将临路两幢楼的24户居民一起作为被告告上法庭。

法院认为，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，将举证责任倒置，只要不能举证排除自己有扔烟灰缸的可能性，就要承担赔偿责任。

2001年12月，
法院判决由王某等22户住户分担该赔偿责任。

[6]
(二)多数人侵权之诉的诉讼构造分析
案例一，甲、乙虽然没有共同的故意，但存在共同的过失，且其行为直接结合(两
车相撞)发生同一损害后果，故构成共同侵权行为。

所谓共同侵权行为，是指二人
或二人以上，基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。

关于共同侵权行为的法律规定主要有：《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

”“民通意见”第
148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民
事责任；教唆、帮助无行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任；教唆、帮助限制行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“人身损害解释”)第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

”
本案丙以甲、乙为共同被告，形成必要共同诉讼，追究甲、乙连带责任，是准确的。

案例二，邢某倒地是邢某与袁某共同过失行为所致，而刘某未及时采取措施急速撞上邢某，导致邢某死亡后果，袁某与刘某之间不存在共同过失。

袁某的过失行为与刘某的过失行为系间接结合，行为人主观上不存在意思联络，不是共同过失行为，而是无意思联络的数人侵权行为。

无意思联络的数人侵权行为，是指数个行为人事先并无共同的过错，而因为行为偶然结合致使同一受害人遭受同一损害的侵权行为。

无意思联络的各行为人通常并没有任何身份关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识，他们不可能预见到自己的行为会与他人的行为发生结合并造成对受害人的损害，所以无意思联络的数个行为人彼此间主观上没有共同的预见性。

此种侵权行为尽管有“数人的外表，同一受害人，同一损害后果”，但本质上仍然是单独侵权行为。

“人身损害解释”第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，
但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

” 本案邢某的近亲属以袁某、刘某为共同被告，是准确的，但法院判决两被告承担连带责任是不准确的。

案例三，三被告的行为属于典型的共同危险行为。

共同危险行为，又称“准共同侵权行为”，指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，并且已造成损害后果，但不能判明其中谁是加害人的侵权行为。

如仨人随便丢弃烟头导致森林起火，仨人随便丢弃烟头的行为就是共同危险行为。

《民法通则》未专门规定共同危险行为。

“人身损害解释”第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全
的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第131条规定承担连带责任。

共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第4条第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

” 因此，原告马敏以实施了共同危
险行为的刘伟、薛斌、卞正军为共同被告诉至法院，法院判决三被告承担连带责任
无疑是准确的。

案例四，抛掷人不明的抛掷物品致人损害的责任，有的学者称为“抛掷物不明责任”。

笔者认为，因抛掷人不明的抛掷行为具有共同危险行为的外观，所谓的“抛掷物不明责任”并没有准确地描绘出这种侵权行为的性质，并非一个合适的称谓，因此笔者暂称为“假共同危险行为”。

“假共同危险行为”，指客观上只有一个
人实施，且已经造成他人损害后果，但不能判明谁是行为人，由全体可能实施该行为的人承担民事责任的侵权行为。

对于此种侵权行为， 2009年12月颁布的《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

”《埃塞俄比亚民法典》规定了独立的加害人不明的侵权责任规范，该法典第2142条(未查明加害人)第1款规定：“如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是加害人，法院在衡平需要时，可命令由可能造成损害，并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。

”[7]392“烟灰缸伤人案”判决是一个备受争议的判决。

有的人认为该判决
有力地保护了弱者的利益，也有人认为该判决是对其他未实施侵权行为的人的一种“现代株连”。

但从当事人适格角度分析，由于原告无法找到真正的侵权行为人，将可能且能够实施侵权行为的人告上法庭，让他们成为共同被告，实是原告保护自己合法权利的无奈之举。

(三)多数人侵权共同诉讼的传统分析
在多数人侵权诉讼中，共同侵权案件(案例一)与共同危险行为案件(案例三)，如果
根据传统观点分析，因权利义务发生的原因共同而属于原因共同型的必要共同诉讼；无意思联络的多数人侵权案件(案例二)和“假共同危险行为”案件(案例四)，若根
据传统观点分析，“数侵权人”既不存在权利义务共同，也不存在权利义务发生原因共同，更不是所谓的“诉讼标的牵连”，因此，难以归类于必要共同诉讼。

而上
述四类多数人侵权案件，在诉讼实务中，法院是不能对之进行分开审理，因为分开审理的话将无法判决共同被告承担责任的份额以及各责任人的责任是否连带。

无论当事人同意与否，我国人民法院均根据共同诉讼规则一并审理。

四多数人之债、诉讼标的与必要共同诉讼
通过对以上四个多数人侵权典型案例分析，我们不难发现，尽管这些案例涉及的侵权行为分别属于不同类型的多数人侵权行为，但仍可以找到以下共同的特点：(1)
诉的类型都是给付之诉。

(2)当事人均为原告方只有一人，被告方为二人或二人以上。

(3)都属于多数人之债。

各共同被告人无论是承担连带之债(责任)(案例一、三)还是按份之债(责任)(案例二、四)，都共同向原告承担损害赔偿义务(责任)。

(4)各
共同被告人之间不仅存有必要共同诉讼中的共同损益关系(如是否承担连带责任问题)，同时还存有相互损益关系(如责任份额如何分担问题)。

因此，各共同被告人
的诉讼行为不可能完全一致，在有些情况下甚至相互冲突，各共同被告人之间也存在着攻击与防御的关系。

(5)诉的理由，即发生侵权的原因，有的是共同的(案例一)，有的是各自独立但相互牵连的(案例二)，有的是唯一的(案例三、四)。

多数人侵权之诉，各侵权人所承担连带之债(责任)或按份之债(责任)，均属多数人
之债。

多数人之债，是指债权主体和债务主体至少有一方为二人以上的债。

在多数人之债中，当事人之间不仅有债权人与债务人双方之间的债权债务关系，而且在多数一方当事人之间还有相互间的权利义务关系，当事人之间的关系比较复杂。

中国大陆民法理论，根据多数一方当事人相互之间的权利义务关系，将多数人之债分为按份之债和连带之债。

而中国台湾地区，学者一般将多数人之债区分为可分之债、连带之债和共同之债，但其民法典还规定了不可分之债。

多数人之债到底是集合之债，还是单一之债？约有三说：(1)甲说，根据债的一方主体之单复确定债的关系
单复，多数人之债为复合之债。

此说是依罗马法之思想，以债之关系为特定人之间的关系为理论依据，主体不同，则债之关系也不同。

(2)乙说，根据债的标的物是
否为同一，确定债的单复。

(3)丙说，根据各主体能否独立发生其为债权人或债务
人一切之效力为准加以判断，如其效力就各主体能独立发生者，为复数之债，否则为单数之债。

即多数人之债之单复，应依当事人之意思及法律规定加以确定。

[8]634-635其中丙说为通说。

若依甲说，则多数人之债为集合之债；若依乙说和
丙说，多数人之债之单复视具体情况而定。

因多数人侵权引起的共同诉讼，如果多数人侵权之债系单一之债，依诉讼标的实体说，其诉讼标的显然是唯一的，其诉讼是固有必要共同诉讼。

若根据具体情况确定多数人侵权之债系集合之债，因多数人侵权之诉有共同的原因和事实，该共同的原因和事实将多数债紧紧地束缚在一起形成集合之债。

此种集合之债引起的诉讼，依实体法说，其诉讼标的也可视为一个，即原告的侵权损害赔偿请求权或者原告与共同被告之间侵权赔偿法律关系。

上述多数人侵权的案例，在实体上，原告与共同被告之间所存在的多数人之债，为单一之债(如案例三、四)或因共同的原因或事实紧紧束缚在一起的集合之债(如案例一、二)，债的一方(债权人)是原告，另一方(债务人)是所有的共同被告。

以集合之债关系为诉讼标的者，可视为诉讼标的同一，因此，多数人侵权之诉，因其诉讼标的同一，形成必要共同诉讼。

多数人侵权之诉中，法院除了要审查原告与共同被告之间的侵权损害赔偿关系之外，还需要审查各共同被告是否存在共同过错，各被告的过错大小，造成原告损害的原因力大小，损害是直接结合还是间接结合，只有将共同被告之间的相互关系以及原因、事实等因素审查清楚，法院才能确定多数人侵权行为的性质，是共同侵权行为，还是无意思联络的多数人侵权行为，抑或是共同危险行为。

在确定多数人侵权行为性质的基础上，法院才能确定各被告是承担连带责任还是按份责任，才能确定各被告承担责任的份额。

诚如中村英郎教授所言：“只要在实体法律关系上，一般地对于共同诉讼人应当作出合一判决的场合就应当成立必要的共同诉讼。

”[9]77
多数人侵权之诉中，共同诉讼人未到齐的情形下，原告实施诉讼是否可能？如上述。