劳动法教程-劳动契约

二、劳动合同与邻近法律形式的比较 1、劳动合同与雇佣合同的关系 劳动合同与雇佣合同的关系 首先，雇佣合同是一种民事合同，大陆法国家的 首先 雇佣合同是一种民事合同， 雇佣合同是一种民事合同 民事立法多有规定， 民事立法多有规定，并事实上参与对劳动关系的 调整。我国现行民事立法虽空缺， 调整。我国现行民事立法虽空缺，但并不影响其 在民事活动中作为无名合同的存在和适用。 在民事活动中作为无名合同的存在和适用。 其次，我国的劳动合同尽管未被收入民事立法的 其次 我国的劳动合同尽管未被收入民事立法的 范围，却不能在法理上完全割断其私法的性质。 范围，却不能在法理上完全割断其私法的性质。 因而， 因而，劳动合同应视为一种由劳动法规定的特殊 的雇佣合同。 的雇佣合同。
（二）任意约定条款 指在法定必备条款之外， 指在法定必备条款之外，可以由双方当事人通过 自愿协商约定的合同条款。主要内容如下： 自愿协商约定的合同条款。主要内容如下： 1、试用期条款（劳动合同法第 条） 、试用期条款（劳动合同法第19条 试用期是用人单位和劳动者为了相互了解、 试用期是用人单位和劳动者为了相互了解、相互 选择而约定的工作考查期。 选择而约定的工作考查期。约定试用期须符合下 列规定：a.试用期应包含在劳动合同期限内；b. 试用期应包含在劳动合同期限内； 列规定 试用期应包含在劳动合同期限内 同一用人单位与同一劳动者只能试用一次；c.试 同一用人单位与同一劳动者只能试用一次 试 用期限最长不得超过6个月 个月；d.以完成一定工作 用期限最长不得超过 个月 以完成一定工作 任务为期限和期限不满三个月的劳动合同不得约 定试用期；e.用人单位在试用期解除劳动合同须 定试用期 用人单位在试用期解除劳动合同须 证明劳动者不符合录用条件或有严重过错， 证明劳动者不符合录用条件或有严重过错，且应 向劳动者说明理由。 向劳动者说明理由。
2、劳动合同与其他民事劳务合同的区别 劳动合同与其他民事劳务合同的区别 从属地位 （1）劳动者在劳动合同中处于从属地位 ）劳动者在劳动合同中处于从属地位（包括人 格、经济、组织三方面的从属性），民事劳务合 民事劳务合 同中的劳务提供者居于独立地位； 同中的劳务提供者居于独立地位； 人身风险由用人单位承担 （2）劳动者的人身风险由用人单位承担，劳务提 ）劳动者的人身风险由用人单位承担， 供者的人身风险由自己承担 （3）劳动者只能是自然人，劳务提供者可以是自 ）劳动者只能是自然人， 然人也可以是法人或其他组织； 然人也可以是法人或其他组织； （4）劳动者只须提供劳动活动，无须提供劳动资 ）劳动者只须提供劳动活动， 劳务提供者则须自备劳动资料； 料；劳务提供者则须自备劳动资料； （5）劳动报酬属于工资，受工资法（劳动法）调 ）劳动报酬属于工资，受工资法（劳动法） 劳务报酬不是工资，不适用工资法。 整，劳务报酬不是工资，不适用工资法。
2、关于劳动合同的期限 关于劳动合同的期限 （1）法定劳动合同期限的类型：固定期限的劳动 法定劳动合同期限的类型： 法定劳动合同期限的类型 合同；无固定期限的劳动合同； 合同；无固定期限的劳动合同；以完成一定的工 作任务为期限的劳动合同。 作任务为期限的劳动合同。 （2） 大陆法国家关于劳动合同期限的原则：以 大陆法国家关于劳动合同期限的原则： 无固定期限合同为常规，以定期合同为例外。 无固定期限合同为常规，以定期合同为例外。 （3）我国的现行规定：a.未对定期合同的适用条 我国的现行规定： 未对定期合同的适用条 我国的现行规定 件加以限制； 规定了用人单位与劳动者签订无 件加以限制；b.规定了用人单位与劳动者签订无 固定期限合同的强制性条件（劳动合同法14条 固定期限合同的强制性条件（劳动合同法 条）。
三、劳动合同的内容 （一）法定必备条款 1、基本含义与内容 基本含义与内容 指法律要求劳动合同必须具备的合同条款。 指法律要求劳动合同必须具备的合同条款。劳动 合同法规定的法定必备条包括： 用人单位的名 合同法规定的法定必备条包括：a.用人单位的名 住所和法定代表人或者主要负责人； 劳动 称、住所和法定代表人或者主要负责人；b.劳动 者的姓名、 者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份 证件号码； 合同期限 合同期限； 工作内容和工作地点 工作内容和工作地点； 证件号码；c.合同期限；d.工作内容和工作地点； e.工作时间和休息休假；f.劳动报酬；g.社会保 工作时间和休息休假； 劳动报酬 劳动报酬； 社会保 工作时间和休息休假 劳动保护、 险；h.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；i. 劳动保护 劳动条件和职业危害防护； 法律、 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 例如《劳动法》规定的劳动纪律、 （例如《劳动法》规定的劳动纪律、劳动合同的 终止条件、违约责任）。 终止条件、违约责任）。
2、服务期条款（劳动合同法第 条） 服务期条款（劳动合同法第22条 服务期条款 服务期指当事人约定， 服务期指当事人约定，由用人单位提供专项资金 进行培训的劳动者， 进行培训的劳动者，必须为该单位工作满的约定 年限。该条款须注意的事项是： 年限。该条款须注意的事项是： a.用人单位确实提供了专项培训经费； 用人单位确实提供了专项培训经费； 用人单位确实提供了专项培训经费 b.用人单位可约定劳动者的违约责任，但约定的 用人单位可约定劳动者的违约责任 用人单位可约定劳动者的违约责任， 违约金额不得超过提供的培训费用； 违约金额不得超过提供的培训费用； c.劳动者如果违约，用人单位要求支付的违约金 劳动者如果违约， 劳动者如果违约 不得超过服务期未履行部分应分摊的费用。 不得超过服务期未履行部分应分摊的费用。 d.劳动者因用人单位的过错而提前辞职，不属于 劳动者因用人单位的过错而提前辞职， 劳动者因用人单位的过错而提前辞职 本条款的违约行为； 本条款的违约行为；用人单位提前解除或终止合 同时不得要求劳动者承担违约责任， 同时不得要求劳动者承担违约责任，但如果用人 单位因劳动者的过错提前解除合同的， 单位因劳动者的过错提前解除合同的，可以要求 劳动者支付违约金。（实施条例第26条 劳动者支付违约金。（实施条例第 条）
4、预防雇员风险的合同条款 预防雇员风险的合同条款 指雇主为防范雇员的侵害而约定的合同条款。 指雇主为防范雇员的侵害而约定的合同条款。主 要有： 要有： a.保证金或押金条款：指当事人双方约定，劳动 保证金或押金条款： 保证金或押金条款 指当事人双方约定， 者必须向用人单位缴纳一定数额的货币或财物， 者必须向用人单位缴纳一定数额的货币或财物， 如果劳动者违反有关约定的义务， 如果劳动者违反有关约定的义务，则不予归还的 合同条款。按现行法律规定， 合同条款。按现行法律规定，保证金条款为无效 条款。 条款。 b.人事保证条款：指雇主与保证人约定，如果被 人事保证条款： 人事保证条款 指雇主与保证人约定， 保证之雇员于受雇佣期间因职务上之行为而对雇 主应负损害赔偿责任时， 主应负损害赔偿责任时，由保证人代负其责之合 同内容。（本条款的合法性因劳动合同法第9条而存 同内容。（本条款的合法性因劳动合同法第 条而存 在不同看法）
3、保密与竞业限制条款（劳动合同法第 条） 保密与竞业限制条款 劳动合同法第23条 指劳动合同约定劳动者对用人单位的商业秘密负 有保密义务， 有保密义务，以及约定限制或禁止劳动者从事或 参与从事与用人单位同业竞争的活动的合同条款。 参与从事与用人单位同业竞争的活动的合同条款。 法律对适用该条款作了如下规定： 法律对适用该条款作了如下规定： a.允许用人单位约定劳动者的违约责任； 允许用人单位约定劳动者的违约责任； 允许用人单位约定劳动者的违约责任 b.保密与竞业限制义务人应限于一定范围； 保密与竞业限制义务人应限于一定范围； 保密与竞业限制义务人应限于一定范围 c.保密与竞业限制义务可延伸至劳动关系终止后， 保密与竞业限制义务可延伸至劳动关系终止后， 保密与竞业限制义务可延伸至劳动关系终止后 但约定劳动者在劳动合同解除或终止后继续履行 竞业限制义务的时间不得超过2年 竞业限制义务的时间不得超过 年。 d.用人单位约定劳动者在劳动合同解除或终止后 用人单位约定劳动者在劳动合同解除或终止后 继续履行竞业限制义务的， 继续履行竞业限制义务的，应于该竞业限制期限 内按月给予劳动者经济补偿。 内按月给予劳动者经济补偿。
第二节 劳动合同的订立 一、签订书面合同的义务及其法律效果 根据劳动合同法的有关规定， 根据劳动合同法的有关规定，当事人应当自用工 之日起1个月内订立书面劳动合同 个月内订立书面劳动合同。 之日起 个月内订立书面劳动合同。其法律效果 如下： 如下： 1、用人单位自用工之日起超过 个月不满 年未 用人单位自用工之日起超过1个月不满 用人单位自用工之日起超过 个月不满1年未 与劳动者订立书面合同的， 支付二倍工资。 与劳动者订立书面合同的，应支付二倍工资。 2、用人单位自用工之日起满 年不与劳动者订立 用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立 用人单位自用工之日起满 书面合同视为与劳动者已订立无固定期限合同 视为与劳动者已订立无固定期限合同。 书面合同视为与劳动者已订立无固定期限合同。 3、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通 自用工之日起一个月内， 自用工之日起一个月内 知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的， 知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的， 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系， 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，且 无须向劳动者支付经济补偿。 无须向劳动者支付经济补偿。
3、关于劳动纪律 关于劳动纪律 （1）概念和法律性质 概念和法律性质 劳动者在劳动过程中应当遵守的， 指劳动者在劳动过程中应当遵守的，由用人单位 执行的规章制度。 执行的规章制度。关于劳动纪律的性质有以下几 种理论： 契约说 契约说； 法规范说 法规范说； 折中说 折中说； 种理论：a.契约说；b.法规范说；c.折中说；d. 二元说。从本质看， 二元说。从本质看，劳动纪律是一种经营管理工 具或手段。 具或手段。 （2）劳动纪律的制定 劳动纪律的制定 a.部分以劳工权益保障为目的的劳动纪律（如职 部分以劳工权益保障为目的的劳动纪律（ 部分以劳工权益保障为目的的劳动纪律 法律直接规定； 业安全卫生和重要劳动标准）由法律直接规定；b. 涉及企业管理秩序和效益的劳动纪律主要由企业 涉及企业管理秩序和效益的劳动纪律主要由企业 制定。 为了防止雇主滥用权力 为了防止雇主滥用权力， 制定。c.为了防止雇主滥用权力，法律规定涉及 劳动者切身利益的规章制度的制定， 劳动者切身利益的规章制度的制定，用人单位应 当与劳动者平等协商 平等协商。（劳动合同法第4条 当与劳动者平等协商。（劳动合同法第 条）