搜查证明问题研究

搜查证明问题研究
【摘要】搜查的证明问题包括搜查的启动条件和证明标准两个方面。

首先，从有关搜查的法理依据和现实依据探讨搜查证明确立的必要性。

其次，在对域外法治国家搜查的证明问题进行考察后，论证了我国借鉴美国搜查条件和证明标准的可行性。

最后，建议通过设定我国搜查的启动条件和证明标准，建立与之相适应的配套制度规制搜查措施滥用现象，完善我国搜查制度，使其符合法治精神，实现侦查效率价值与人权保障价值的平衡。

【关键词】刑事搜查；启动条件；证明标准刑事诉讼的关键在于证据，因此证据裁判原则在刑事诉讼中具有基础性地位。

众所周知，“刑事诉讼中司法证明是由取证、举证、质证和认证四个基本环节组成，每个环节都不可或缺，共同构成一个完整的证明体系。

”[1]我国诸多强制性措施都位于司法证明的取证环节，然而鉴于职权主义诉讼模式之构造，强制性措施自身的司法证明问题并不是我国立法规制的重点。

2012年刑诉法修正后将“尊重和保障人权”写入，然而人权保障不是写在纸上的宣言，而是存在于鲜活的司法实践中，再加上公权力本身所具有的天然扩张性，探讨公权力施行的证明问题，是将“公权力关入笼子”的具体实践。

基于此，笔者对搜查的证明问题展开研究，以期裨益于我国司法证明体系的完善。

一、搜查证明的必要性分析（一）搜查证明的法理依据
刑事诉讼的最终结果是惩罚犯罪以及保障无罪的人不受刑事追究，因此为了实现国家刑罚权，公权力机关对公民基本权利进行限制也是必不可少的。

这些强制行为，有的是为了侦查犯罪的需要，有的是为了保全证据，从而保证诉讼的顺利进行及判决的有效执行，也有的是为了预防犯罪等。

[2]但无论何种情形，刑事诉讼法上的强制性措施均构成对基本权利的干预，即对公民的基本权利在以公共利益的需要为前提下，许可国家以制定法律的方式来限制。

对基本权利加以限制的原因，并非因为国家可以在法律上有概括的优于人民的优越地位，而是因为宪法肯定基本权利的存在，但是这种自由的行使可能会影响到宪法所要保障的其他的或者更高的合法利益，包括公共利益和其他个人利益等。

因此，宪法一方面肯定基本权利的存在，另一方面也认为这个利益可能被滥用，对他人及集体利益产生威胁，所以二者之间存在一个“潜在的紧张关系”[3]，这种紧张在刑事诉讼中由潜在变为现实。

搜查，是指侦查人员依法对犯罪嫌疑人以及其他可能隐藏罪犯或证据的人身、物品、住处和其他有关地方进行搜索、检查。

[4]其作为侦查机关同犯罪行为作斗争的重要手段之一，在收集证据、查获犯罪嫌疑人方面起到了举足轻重的作用。

如今在实现控制犯罪与人权保障平衡的基础上完善侦查程序，各界业已形成共识，无论是英美法系的令状主义还是大陆法系的司法审查，最终都要落实到强制处分的证明问题上。

因此，搜查的证明问题具有法理依据。

（二）搜查证明的现实依据
从我国刑诉法的立法史上来看，强制措施一直是立法关注的重点，尤其是拘留、逮捕的证明问题，如今已基本得以解决。

然而搜查作为一种强制性措施，无
论是实施的过程，抑或是随附而生的逮捕、扣押，都必然干预到公民的诸多宪法性权利，如人身自由权、财产权、住宅权、隐私权。

即便是合法搜查，也会对公民的正常生活造成影响；搜查启动的恣意以及违法搜查，必将对公民权利造成极大的损害。

甚至我们可以说，从搜查的目的和结果来看，搜查与强制措施相比较，干预公民基本权利的范围更广；从司法实践来看，搜查启动的恣意更令人担忧。

然而在我国司法实践中，存在着脱离实际需要、过度使用搜查措施的现象，其原因就在于搜查程序的启动几乎不受限制，归根结底就在于搜查缺乏证明。

在我国刑事诉讼法及相关规定中，搜查启动的法定条件模糊不清；在侦查实践中，只要侦查机关出于收集犯罪证据、查获犯罪人的目的就可以进行搜查，也就是说，根据需要随时可以进行搜查而不受限制。

细细推敲，我们就可以发现这样的规定是多么“危险”。

因为在案件侦破之前，任何人都可能是嫌疑人，也可能是隐藏罪犯或犯罪证据的人，在不要求具体说明搜查的地点和对象，并有相当理由的情况下，那将导致搜查的启动任意化，必将造成人人自危局面的出现。

可见我国的搜查条件设置非常不合理，这会对公基本权利造成侵犯，换言之，没有规制的启动搜查，侦查机关容易出于自身利益而恣意侵犯人权。

二、搜查证明的域外考察（一）有关搜查权限及其分工
启动程序是搜查程序的逻辑起点，由于不合法的和不必要的、缺乏合理性的搜查行为必然导致公民合法权益的损害。

启动程序应十分慎重许多法治国家对搜查申请、批准的主体，适用的条件都做出了严格规定。

为防止搜查权力的滥用，保护公民的合法权益，域外众多法治国家或地区大都将搜查批准权和执行权予以分离。

美国基于联邦宪法第四修正案令状主义的要求，搜查权原则上属于法官，侦查机关只有在紧急情况下才可行使。

在德国，根据《德国刑事诉讼法》第108条之规定，对于人身、物品、住所或者其他场所的搜查原则上由法官决定，但在延缓搜查会有危险时，也可以由检察官或他的辅助官员决定。

法国的搜查权在初步侦查中属于司法警察，但须经被搜查人同意；在现行犯侦查中，搜查权属于司法警察和司法官；在正式侦查中属于预审法官，但预审法官可以授权司法警察官行使。

意大利侦查期间的搜查，原则上由法官或检察官批准，并做出附理由的决定。

在日本，批准搜查的是法官，执行搜查的是检察官，或者是司法警察职员，但应遵照检察官的指挥。

俄罗斯对住宅及人身搜查原则上由法官决定，但有紧急情形时除外。

综合以上各国情况，不论是英美法系国家和地区还是大陆法系国家和地区，通常情况下有证搜查都需要经过处于中立地位的法官签发令状，警察和检察官无权自行签发令状进行搜查。

将批准权和执行权分开，由不同的机关来行使，有利于从制度上和程序上对搜查进行有效的制约，防止搜查权力的滥用，保护公民的正当权益。

[5]（二）主要法治国家的搜查证明标准
刑事搜查证明标准，也称搜查的实质要件，也有人把它称为搜查的证明要求，即在什么情况下司法机关才能签发搜查令状，它与搜查的程序要件相对应。

西方法治国家除通过法律或判例确立了司法令状主义对刑事搜查予以节制外，基于人权保障和正当程序的要求，又确立了一层更高的门槛，即刑事搜查证明标准作为
实质要件。

由于法律文化传统和司法体制的不同，各个国家搜查的证明标准亦有所差异。

其次，相当理由的证明标准符合侦查的规律。

设定搜查证明标准是为了规制搜查权的滥用，防止肆意使用搜查权对公民权利的侵犯，而并不是要降低侦查效率。

侦查效率的价值始终是侦查阶段首要的价值，因此在设定搜查的证明标准时，该标准设定不宜过高，应当符合侦查的规律。

在侦查的初始阶段，侦查机关不可能掌握十分充分的证据材料，在达到非常高的主观内心确信程度之后才去申请搜查。

证据材料不是凭空出现的，是需要通过侦查机关的侦查活动收集获取的，而搜查措施正是侦查机关搜集获取证据材料的重要手段。

因此设定过高的证明标准将使搜查活动难以启动。

而且，搜查措施本身就是搜集获取证据材料的重要手段，搜查活动难以启动也将使整个侦查活动陷于停顿。

相当理由的证明标准是合理的，50%的主观内心确信程度在实践人权保障价值的同时又不会降低侦查的效率价值，不会出现搜查活动难以启动，侦查活动陷于停顿的情况。

美国刑事诉讼数十年的成功实践，为我们提供了很好的域外样本和有力的证明。

因此，笔者以为，将相当理由设定为我国搜查措施的证明标准是符合侦查规律的。

五、结语
诚然，搜查的启动条件和证明标准的缺失并不是我国刑事搜查所存在问题的全部，例如搜查所应遵循的司法审查原则、禁止另案搜查、禁止探查性搜查、禁止库存搜查原则，在我国并没有确立；搜查与非法实物证据排除、刑事赔偿的关系尚未厘清。

但是搜查的证明问题是其他问题得以解决的基础，如果搜查缺乏证明，搜查所应遵循的原则、违法搜查所应承担的后果更是无从谈起。

参考文献：
[1]闫永黎.侦查取证与人权保障[J].铁道警官高等专科学校学报，2013（05）：16.
[2]左卫民，王戡.论宪法基本权利与刑事诉讼[J].铁道警官高等专科学校学报，2003（03）：6.
[3]陈新民.宪法基本权利之基本理论（上）[M].台北：元照出版公司，1999：185.
[4]崔敏.刑事诉讼法教程[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：460.
[5]刘继雁.法治视野下的刑事搜查制度研究[D].西南政法大学，2007.
[6]周宝峰.刑事被告人权利宪法化研究[M].呼和浩特：内蒙古大学出版社，2007：205.
[7]宋敏振.刑事搜查法律控制研究[D].内蒙古大学，2008.
[8]宋敏振.刑事搜查法律控制研究[D].内蒙古大学，2008.。