同性婚姻人权之纬

同性婚姻人权之纬

何东平

（漳州师范学院福建漳州363000）

【摘要】同性恋者的平等权益，被称为继妇女和有色人种权益之后的“人权运动的最后堡垒”，而其中同性可以结婚往往又被视为同性恋者平等权益斗争的最高目的。同性婚姻作为同性恋者的最高权利主张，在世界范围之内具有一定的影响力和张力，一些国家和地区通过立法和司法判例确认了同性婚姻的合法性。由于同性婚姻与人权中自由权、平等权及和谐权的核心价值理念是相吻合的，我们可以得出同性婚姻权应该是一种人权的结论。

【关键词】同性婚姻；人权；自由权；平等权；和谐权

人类进入21世纪以来，“人权”的研究和观念普及更加席卷全球，它成为现代文化中使用频率最高的概念之一。2009年4月13日，经国务院授权，国务院新闻办公室发布《国家人权行动计划（2009－2010年）》。这是中国第一次制定的以人权为主题的国家规划，行动计划明确了未来两年中国政府在促进和保护人权方面的工作目标和具体措施。这个行动计划的出台，不仅彰显了中国政府保护和发展人权的决心，也在客观上无疑会促进中国人权事业的大发展。可以说，在人类所涉猎的任何领域，都不可避免的要直接或间接、直白或迂回的对人权问题有一个或多或少的回应，正如意大利学者波必奥（Nobrto Bobbio）所描述的那样：“现时日益扩展和深化的关于人权的讨论……正在世界范围内的所有民族中进行，而且十分热烈，并进入了最权威的国际司法组织的议事日程。”[1] (p30)同性恋者的平等权益，被称为继妇女和有色人种权益之后的“人权运动的最后堡垒”，而其中同性婚姻(the same- sex marriage)往往又被视为同性恋者平等权益斗争的最高目的。在中国，2009年11月，由云南大理市政府出资建立的男同性恋酒吧在2009年的岁末一时成为社会谈论的

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据目前学术界研究与实践的参照，同性婚姻有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是由婚姻法来定义的，并可享有与异性婚姻相同的、全部的配偶权益的同性结合。广义的同性婚姻，即同性伴侣关系受到某种程度的法律承认，其表现在—————

[基金项目] 福建省教育厅科研项目：欧美对同性婚恋立法不同态度的比较——兼谈我国对同性婚恋的法律态度及未来立法的启示（JA07126S）

于同性伴侣可以在政府部门（法院或市政厅）登记，并可能享受到部分或者全部的配偶权益的一种结合。①就世界范围看，异性婚姻被肯定为一种人权应该是一种常识，但同性婚姻是否可以被认定为一种人权呢？由于人权本身具有的相对性特征，一个国家人权发展的状况毫无疑问的会受到这个国家的政治、经济、文化、社会及历史传统的影响。我们深知，即便我们得出“同性婚姻权是一种人权”的观点，在当代，我们也不能把这种观点整齐划一地推向全世界，但基于全球同性恋者追求同性婚姻的热情与勇气，我们也只有在其背后艰难地寻找同性婚姻的人权支持。因为“在现时代，人权具有全球性话语的地位，人权状况成为评判行为合法性的普遍标准。人权观念得到人类文化多样性的认同，人权制度也得到国际社会的法律支持。它带来当今各国、各地区、乃至全球的人权事业的大发展。”[2]如果我们能够借助人权的力量，让人们对同性婚姻有一个理性的认识，我们既可拓展人权的内容，也可让异性恋者与同性恋者“万类霜天竟自由”，其乐融融美景展望之未来当是指日可待。基于2009年“世界艾滋病日”的主题是“普遍可及和人权”，笔者更加觉得同性婚姻人权论的研究是很有意义的。

一、自由权：同性婚姻人权论的灵魂

自从人类的婚姻起源以来，无论采取什么样的婚姻模式，婚姻的主体一直是男女两性，婚姻总是“合两性之好”。尽管在4000年以前，古埃及人把男性之间的性爱行为看作神圣的事情，拉丁美洲三大文明之一的玛雅文明认为同性恋是天性使然，中国古代也有“娈童始于黄帝”，“分桃”、“断袖”之说，（此处“娈童”、“分桃”、“断袖”即指同性恋）但这些亚文化一直未进入主流社会的视野，也就无法从法的层面上来加以规范。第二次世界大战以后，同性恋权利运动开始慢慢兴起，而且随着权利的逐步实现，人们开始挑战原有约定成俗的、被视为“异端”的问题：婚姻的本质是什么？婚姻一定是男女异性之间的结合吗？同性之间能否自由的选择自己的配偶呢？直至今日，这些问题从世界性的人权宣言上仍然毋庸置言，我们在《世界人权宣言》第16条和《公民权利和政治权利国际公约》第23条都还看到明确规定：“只有经男女双方的自由和完全的同意，才能缔婚。”的确，人们以异性婚姻为正统，为常态，同性婚姻的要求与出现无异要打乱传统的婚姻定义，面对重重阻力，同性婚姻是一个极具复杂又具挑战性的法律难题。

然而，当我们站在更高的自由价值层面来思考问题的时候，我们也许会豁然开朗。

每个人都有选择自己生存方式的自由。自由应该高于其他一切人生目标和政治目标。阿克顿认为，“自由不是为了达到更高政治目的的工具。它本身就是最高的政治目的。”[3](p20)“不容置疑的一个事实是：自由权始终是人权的中轴和灵魂，因为它最终决定着作为人权主体的人最终目的与归宿。”[4](p192)从人类的发展史上看，要求自由的欲望无疑是人类所具有的一种普遍性特征，自由的思想与理念被写进了《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权文献中。汤因比指出：“没有一种最低限度的自由、正义和食物，人便不能生存一样。人性中似乎存在着一种难以驾御的意向……这种意向要求获得一定的自由，并且在意志被刺激得超出忍耐限度时知道如何设定自己的意志。”[5](p280-281)马克思主义也认为：“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”[6](p456)洛克也说：“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。”[7](p36)那么，什么是自由权呢？时至今日，学术界也没有一个定论，或许将来也很难有一个统一的定论，因为随着时代的发展，人们对自由权的诠释也会不断的更新与发展。本文认为，自由权从法学的角度讲，指的是公民在法律规定的范围内，其自己的意志活动有不受限制的权利。在排除了自由是一种恣意任为的权利状态后，它应该包括行为自由、思想自由、还有合法行为不受国家干涉的自由等。

一般说来，在一个民主的国度里，当一种自由对国家、社会和他人无害的时候，②当一种自由“不要损害别人，好让别人不损害你；要为别人造福，好接受别人的赐福；只有在共同的幸福中才能找到自己个人的幸福。”[8](p10)的时候，如何在私领域中保证公权力的中立性是一个国家和政府在自由权制度建设中应该重点考量的问题。结婚是公民“私权利”的行使，而对于私权利行使的理念是“法无禁止即可为。”在世界人权文献中，都散发出对私权利的保护与尊重。《欧州人权公约》第8条也规定了私生活和家庭生活受尊重权。法国学者福柯在谈到人类社会的同性关系存在时说：“我们生活于这样一个人际关系的世界之中，体制变得相当贫困，规范着这个、那个。世界的社会和体制限制了人际关系的可能性，因为一个有丰富的人际关系的世界管理起来太过复杂……事实上我们生活在一个人际关系的可能性极其稀少、极其简单、极其可怜的法律的、社会的和制度的世界中。当然，存在着一些基本的婚姻关系和家庭关系，但是还有多少婚姻家庭