如何认定“滥用职权造成恶劣社会影响”

如何认定“滥⽤职权造成恶劣社会影响”
⼀、基本案情
被告⼈杨某林，男，1964年12⽉9⽇出⽣，原系贵州百⾥杜鹃风景名胜区管理委员会(以下简称百管委)副主任。

2014年4⽉28⽇因涉嫌犯滥⽤职权罪、受贿罪被逮捕。

贵州省毕节市⼈民检察院以被告⼈杨某林犯滥⽤职权罪、受贿罪，向毕节市中级⼈民法院提起公诉。

被告⼈杨某林对公诉机关指控的滥⽤职权和受贿的事实均⽆异议，但认为其⾏为不构成滥⽤职权罪。

对其⽀付到贵州湾⽥煤业公司的60万元，认为属于其合法财产，请求法院判决予以返还。

其辩护⼈提出了公诉机关指控的⾦隆煤矿事故瞒报造成恶劣社会影响属多因⼀果，杨某林不应承担滥⽤职权罪的刑事责任的辩护意见。

毕节市中级⼈民法院经公开审理查明：
(⼀)关于滥⽤职权的事实
2010年11⽉起，被告⼈杨某林担任百管委副主任，分管安全⽣产等⼯作，2012年2⽉起兼任百⾥杜鹃安全委员会(以下简称百安委)主任，负有按照国家、省、市的要求，在煤矿发⽣安全事故后到现场组织开展抢险救援、及时上报事故情况、做好事故善后⼯作、开展事故调查等职责。

2013年10⽉4⽇，贵州湾⽥煤业集团有限公司(以下简称湾⽥煤业公司)所属的百管委⾦坡乡⾦隆煤矿发⽣3死3伤的重⼤劳动安全事故。

杨某林未按规定将事故情况及时上报，未组织安监、煤矿安全部门相关⼈员去现场救援，并且授意⾦隆煤矿负责⼈隐瞒不报。

同⽉11⽇，贵州煤矿安全监察局毕节监察分局(以下简称毕节监察分局)要求百管委组织对⾦隆煤矿事故进⾏调查。

为隐瞒事故真相，杨某林指使安监、煤矿安全部门以及矿⽅与事故死伤者家属相互串通，在百管委组织调查时提供虚假材料，并将事前与彭某亮等⼈商定的⾦隆煤矿未发⽣事故的虚假调查结论上报，致使事故真相被隐瞒。

2014年3⽉，毕节监察分局准备组织对⾦隆煤矿事故重新调查。

杨某林得知后，安排他⼈伪造举报信，以“举报”⾦隆煤矿发⽣造成2⼈受伤的虚假事故为由组织第⼆次调查。

后杨某林指使调查组作出煤矿发⽣事故，造成2⼈受伤的虚假调查结论上报，致使事故真相再次被隐瞒。

事故真相被隐瞒期间，数家新闻媒体记者以调查⾦隆煤矿安全事故为由，向⾦隆煤矿敲诈勒索财物，⾦隆煤矿被迫以赞助费等名义给予记者赵某等⼈现⾦数⼗万元;⾦隆煤矿得以继续违规⽣产;相关责任⼈员也未受到处理。

(⼆)关于受贿的事实
1.被告⼈杨某林隐瞒⾦隆煤矿2013年10⽉4⽇发⽣的重⼤劳动安全事故后，向湾⽥煤业公司副总经理陈某虹提出需要⼈民币(以下币种同)400万元⽤于协调有关事宜。

经陈某虹等⼈商量，同意杨某林的要求。

为规避法律责任，双⽅商定采⽤由杨某林出资60万元虚假⼊股的⽅式，给予杨某林400万元。

2013年11⽉，杨某林安排其侄⼦杨某出⾯与湾⽥煤业公司签订虚假⼊股协议。

同年12⽉9⽇，按照杨某林的安排，杨某从杨某林的账户转款60万元给湾⽥煤业公司。

应杨某林的要求，湾⽥煤业公司将该60万元
以“⼊股”分红的形式退还给杨某林，并承诺于2014年4⽉底⽤200万元以“退股”形式收购杨某林50010
的“股份”，剩余200万元在同年6⽉兑现。

2014年4⽉，杨某林因涉嫌犯滥⽤职权罪被调查，该400万元未实际取得。

2. 2013年，根据贵州省和毕节市有关⽂件规定及会议精神，百管委将对辖区内煤矿企业进⾏兼并重组。

同年1⽉起，杨某林兼任百管委煤矿企业兼并重组⼯作领导⼩组副组长。

在煤矿企业兼并重组过程中，鹏程煤矿总经理朱某宝为实现兼并相邻煤矿的⽬的，请托杨某林以鹏程煤矿与相邻煤矿整合的⽅案上报，并愿提供协调费⽤。

同年5⽉30⽇，杨某林通过杨某收到朱某宝贿赂200万元。

其间，中⼼煤矿负责⼈苏某省为规避产业政策，防⽌煤矿被关闭淘汰，请托杨某林以中⼼煤矿作为单列技改保留现状的煤矿上报。

杨某林提出苏某省需提供300万元作为协调费⽤，苏某省答应。

同年6⽉2⽇，杨某林通过杨某收到苏某省贿赂300万元。

在百管委开会讨论编制煤矿兼并重组⽅案时，杨某林在会上提出将鹏程煤矿与相邻煤矿整合、将中⼼煤矿进⾏单列保留上报的兼并重组⽅案。

后经杨某林签字同意并将⽅案上报毕节市⼯能委。

案发后，湾⽥煤业公司将涉案款400万元上缴毕节市⼈民检察院，杨某林亦退缴全部受贿所得赃款。

毕节市中级⼈民法院认为，被告⼈杨某林⾝为国家机关⼯作⼈员，滥⽤职权，致使国家和⼈民利益遭受重⼤损失的⾏为构成滥⽤职权罪。

杨某林⾝为国家⼯作⼈员，利⽤职务便利，索取请托⼈苏某省贿赂300万元，向湾⽥煤业公司索要贿赂400万元，但该400万元因其涉嫌犯滥⽤职权罪被调查⽽未实际取得，⾮法收受请托⼈朱某宝贿赂200万元并为其谋取利益，其⾏为还构成受贿罪。

对杨某林应依法惩处并数罪并罚。

杨某林利⽤职务便利向湾⽥煤业公司索要贿赂400万元，系受贿犯罪未遂，可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚;杨某林归案后如实供述了司法机关尚未掌握的其受贿500万元的事实，依法可以从轻处罚;杨某林退缴全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

据此，依照《中华⼈民共和国刑法》第三百⼋⼗五条第⼀款，第三百⼋⼗六条，第三百⼋⼗三条第⼀款第⼀项、第⼆款，第三百九⼗七条第⼀款，第六⼗九条，第六⼗七条第三款，第五⼗九条，第⼆⼗三条，第六⼗四条之规定，毕节市中级⼈民法院作出如下判决：
1.被告⼈杨某林犯受贿罪，判处有期徒刑⼗五年，并处没收个⼈财产⼈民币五⼗万元;犯滥⽤职权罪，判处有期徒刑三年，决定执⾏有期徒刑⼗七年，并处没收个⼈财产⼈民币五⼗万元。

2.被告⼈杨某林受贿所得赃款予以没收，上缴国库。

⼀审宣判后，杨某林向贵州省⾼级⼈民法院提起上诉。

具体理由如下：(1)⼀审判决认定其索要⾦隆煤矿400万元错误，该400万元不应认定为受贿;(2)⼀审判决认定其利⽤职务便利，以隐瞒重⼤安全事故为条件索要⾦隆煤矿400万元，分别定受贿罪和滥⽤职权罪错误;(3)⼀审判决将其⼊股分红的利润60万元予以没收，并判决没收个⼈财产50万元⽆法律依据;(4)其具有⾃⾸情节，原判量刑过重。

贵州省⾼级⼈民法院经审理后认为，原判认定上诉⼈杨某林犯滥⽤职权罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适⽤法律正确，量刑适当，审判程序合法。

杨某林所提上诉理由均不能成⽴。

据此，依照《中华⼈民共和国刑事诉讼法》第⼆百⼆⼗五条第⼀款第⼀项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

⼆、主要问题
1.对“滥⽤职权造成恶劣社会影响”应当如何认定?
2.受贿犯罪中，如何理解刑法第六⼗四条规定的“供犯罪所⽤的本⼈财物”?
3.如何认定受贿犯罪未遂?
4.受贿犯罪既遂与未遂并存时如何处罚?
三、裁判理由
(⼀)滥⽤职权造成恶劣社会影响的认定
滥⽤职权罪，是指国家机关⼯作⼈员滥⽤职权，致使公共财产、国家和⼈民利益遭受重⼤损失的⾏为。

换⾔之，滥⽤职权⾏为，只有致使公共财产、国家和⼈民利益遭受重⼤损失的，才成⽴犯罪。

⼀般认为，国家机关⼯作⼈员滥⽤职权造成的损失可以分为有形损失和⽆形损失。

实践中，对有形损失如造成的经济损失、⼈员伤亡情况等的认定较为容易;但对⽆形损失的认定则相对难以把握。

2013年1⽉，《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院关于办理渎职刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释(⼀)》(以下简称《渎职解释⼀》)第⼀条第⼀款规定了滥⽤职权罪的⼊罪门槛，即明确了刑法第三百九⼗七条第⼀款中滥⽤职权“致使公共财产、国家和⼈民利益遭受重⼤损失”的认定，具体包括四种情形：(1)造成死亡1⼈以上，或者重伤3⼈以上，或者轻伤9⼈以上，或者重伤2⼈、轻伤3⼈以上，或者重伤1⼈、轻伤6⼈以上的;(2)造成经济损失30万元以上的;(3)造成恶劣社会影响的;(4)其他致使公共财产、国家和⼈民利益遭受重⼤损失的情形。

其中，第三项“造成恶劣社会影响”就属于⽆形损失。

对此类⽆形损失的认定，我们认为，应当根据被告⼈滥⽤职权⾏为造成的危害后果、社会影响等客观实际，结合滥⽤职权⾏为的性质、⼿段等因素综合分析判断。

本案中，在案证据证实，⾦隆煤矿发⽣事故后，被告⼈杨某林未履⾏职责，且授意他⼈不将煤矿事故上报、不到现场救援，安排他⼈提供虚假材料，作虚假调查，要求他⼈隐瞒事故真相。

因事故真相被隐瞒，⼀⽅⾯，致使事故调查、处理⼯作延误，相关责任⼈员未被追究责任;另⼀⽅⾯，煤矿存在重⼤安全隐患⽽未整改，仍组织矿⼯冒险下井⽣产作业，致使煤矿得以继续违法开采。

同时，事故真相被隐瞒期间，数名记者以调查⾦隆煤矿安全事故为由，向⾦隆煤矿敲诈勒索财物共计数⼗万元，在当地造成的社会影响极坏，致使政府公信⼒受到⼈民群众的质疑。

据此，⼀、⼆审法院认定杨某林滥⽤职权⾏为，严重损害了国家机关公信⼒，在当地造成了恶劣社会影响。

依照刑法第三百九⼗七条第⼀款、《渎职解释⼀》第⼀条第⼀款第三项的规定，杨某林的⾏为构成滥⽤职权罪。

综上，我们认为，司法实践中对国家机关⼯作⼈员渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的认定，在正确认
识渎职犯罪⾏为侵犯的是国家机关公务的合法、公正、有效执⾏以及⼈民群众对此的信赖这⼀法益的基础上，⼀般可从以下⽅⾯予以把握：
(1)渎职⾏为严重损害国家机关形象，致使政府公信⼒下降的;(2)渎职⾏为引发新闻媒体⼴泛关注，引起强烈社会反响的;(3)渎职⾏为造成⼤规模上访、暴⼒冲突等事件，影响国家机关正常职能活动的;(4)渎职⾏为诱发民族⽭盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定的;
(5)渎职⾏为造成其他恶劣社会影响的。

(⼆)受贿犯罪中“供犯罪所⽤的本⼈财物”的认定
刑法第六⼗四条规定：“供犯罪所⽤的本⼈财物，应当予以没收。

”供犯罪所⽤的本⼈财物是指供犯罪分⼦进⾏犯罪活动⽽使⽤的属于其本⼈所有的钱款和物品，如⽤于⾛私的犯罪⼯具、赌博⽤的赌具等。

⼀般认为，供犯罪所⽤的本⼈财物包括犯罪⼯具以及组成犯罪⾏为之物。

实践中，对供犯罪所⽤的本⼈财物的理解应从“供犯罪所⽤”和“本⼈财物”两个⽅⾯着⼿进⾏。

“供犯罪所⽤”是指被告⼈有意识地将某物⽤于犯罪⾏为，被告⼈在使⽤时对财物为犯罪⾏为服务有着明确认识和追求。

即⼀⽅⾯被告⼈对财物⽤于犯罪⾏为具有概括认识，另⼀⽅⾯⼜付诸实施。

但在具体案件中，要注意分析该供犯罪所⽤财物与具体犯罪⾏为之间是否具有直接关联性，是否密切相关。

2005年11⽉《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院关于办理赌博刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》第⼋条第⼆款明确规定：“赌资应当依法予以追缴;赌博⽤具、赌博违法所得以及赌博犯罪分⼦所有的专门⽤于赌博的资⾦、交通⼯具、通讯⼯具等，应当依法予以没收。

”这⾥的“专门”，实际上就是强调了上述财物应与赌博犯罪⾏为之间具有直接、密切的关联性。

换⾔之，该司法解释事实上确认了应将“供犯罪所⽤财物”理解为与犯罪⾏为具有经常性联系或者密切相关的物品这⼀规则。

“本⼈财物”⼀般是指被告⼈对财物享有所有权。

如果财物不是犯罪分⼦本⼈的，⽽是借⽤或者擅⾃使⽤的他⼈财物，财物所有⼈事前不知道是供犯罪使⽤的，应当予以返还。

但是，⼀般认为，从有利于防⽌相关财物再次⽤于犯罪，有利于剥夺犯罪分⼦再犯的物质基础等出发，在充分考虑“⽐例对等”“罪罚相当”原则及公正司法理念的基础上，对于恶意第三⼈或者有重⼤过失的第三⼈所有的以及共同所有的⽤于犯罪⾏为的财物，也可以予以没收。

近年来，出现了⼀些新型贿赂犯罪，如有个⼈投⼊的“交易型”受贿、“投资型受贿”、“委托理财型”受贿等，如何认定此类犯罪中的“供犯罪所⽤的本⼈财物”，对⾏为⼈个⼈投⼊部分能否予以没收，是当前司法实践中的难题。

要准确认定上述问题，⾸先必须厘清“交易”“投资”及“委托理财”的性质并准确认定个⼈投⼊数额和受贿犯罪数额。

2007年7⽉，《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院关于办理受贿刑事案件适⽤法律若⼲问题的意见》对此类犯罪的认定作了规定，据此应当明确：
(1)在“交易型”受贿、“投资型”受贿、“委托理财型”受贿犯罪中，“交易”“投资”“委托理财”只是贿赂双⽅规避法律制裁的⼿段，受贿⼈虽然有个⼈财产⽀出，但⽬的是掩盖权钱交易。

即使受贿⼈收受的贿赂包含⼀部分合法成本，但对价成本主要是权钱交易的结果，其⾏为符合受贿犯罪的本质特征。

(2)受贿⼈象征性⽀付对价的，即使产⽣了增值利益，也不是受贿⼈的善意取得，不符合“善意取得不予追缴原则”。

(3)整体剥夺受贿犯罪全部经济收益，符合当前从严惩治腐败的现实需要。

所以，在“交易型”受贿、“投资型”受贿、“委托理财型”受贿犯罪中，对受贿数额的认定应将受贿⼈⽀付的对价扣除，认定的受贿数额应依照刑法第六⼗四条的规定予以没收;但受贿⼈⽀付的对价，应按照上述“供犯罪所⽤的本⼈财物”的认定标准，结合具体的个案实际审慎判断，属于“供犯罪所⽤的本⼈财物”的，亦应依法没收。

本案中，搭股协议、承诺书、湾⽥煤业公司收据、证⼈陈某虹、杨某等的证⾔、被告⼈杨某林的供述等证据证实，杨某林将⾃⼰的60万元转账⾄湾⽥煤业公司，⽬的是得到其向他⼈索要的400万元，后因杨某林担⼼其索要的400万元不能得到，且连投⼊的60万元也⽆法收回，湾⽥煤业公司遂将该60万元以“⼊股”分红的形式退还给杨某林，并出具承诺书。

据此可以认定，杨某林对该60万元系为索取400万元贿赂有着明确认识，其将该60万元付诸实施“⼊股”⾏为后⼜积极追求实现索取400万元的犯罪⽬的;杨某林象征性“⼊股”的该60万元与其索要400万元的犯罪⾏为密切相关，并直接为该犯罪⾏为服务，该60万元系杨某林⽤于索取贿赂的犯罪⼯具。

故杨某林⽀付给湾⽥煤业公司的60万元属于供其犯罪所⽤的本⼈财物，依照刑法第六⼗四条的规定，应当予以没收，上缴国库。

(三)受贿犯罪未遂的认定
刑法第⼆⼗三条第⼀款规定：“已经着⼿实⾏犯罪，由于犯罪分⼦意志以外的原因⽽未得逞的，是犯罪未遂。

”刑法理论通说认为，成⽴犯罪未遂应同时具备以下条件：(1)被告⼈着⼿实⾏犯罪。

这是犯罪未
遂区别于犯罪预备的主要标准。

着⼿标志着犯罪预备阶段的结束，并进⼊犯罪实⾏阶段，它是实⾏⾏为的起点。

着⼿实⾏犯罪，是指被告⼈已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观⽅⾯的⾏为。

(2)犯罪未得逞。

这是区别犯罪未遂与犯罪既遂的主要标准。

被告⼈的⾏为没有具备刑法分则规定的某种具体犯罪构成的全部要件的，为犯罪未遂;已经具备的，为犯罪既遂。

(3)犯罪未得逞，是由于犯罪分⼦意志以外的原因。

这是犯罪未遂区别于犯罪中⽌的主要标准。

所谓意志以外的原因，是指违背被告⼈意志的，客观上使犯罪不可能既遂的原因，即对犯罪分⼦完成犯罪的意志具有抑制作⽤的原因。

本案中，被告⼈杨某林利⽤职务便利，隐瞒湾⽥煤业公司所属的⾦隆煤矿重⼤劳动安全事故后，向湾⽥煤业公司索要贿赂400万元。

为了得到该400万元，杨某林将其所有的60万元转账⾄湾⽥煤业公司作虚假“⼈股”。

后因杨某林涉嫌犯滥⽤职权罪被调查，该400万元才未实际取得。

由此可见，杨某林提出索贿要求并经对⽅答应后，⽤⾃⼰的60万元作虚假“⼈股”，其已经着⼿实⾏犯罪，但由于意志以外的原因——因涉嫌滥⽤职权被调查——⽽未得逞。

杨某林向他⼈索贿400万元的⾏为符合受贿犯罪钱权交易的本质特征，构成受贿罪，但系犯罪未遂，依照刑法第⼆⼗三条第⼆款的规定，可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚。

(四)受贿犯罪既遂与未遂并存的处罚原则
在受贿犯罪中，可能存在既遂、未遂或者既有既遂⼜有未遂三种情况。

对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，当⽆疑问。

但是对于既遂与未遂并存的定罪处罚，则相对较复杂。

司法实务中，对此争议较⼤。

第⼀种观点认为，应仅以受贿既遂论处，不再追究未遂的刑事责任。

第⼆种观点认为，在以受贿既遂论处的同时，将未遂作为从重量刑情节予以考虑。

该观点⼜具体分为：(1)应全案以既遂认定，并累计计算既遂和未遂数额后确定所对应的法定刑幅度，再考虑未遂情节酌情从轻处罚;(2)应根据既遂和未遂的累计数额确定所对应的法定刑幅度，再考虑既遂和未遂的轻重情况，依法从轻或者减轻处罚。

2010年3⽉，《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院关于办理⾮法⽣产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》第⼆条第⼆款规定：“销售⾦额和未销售货值⾦额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同⼀法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

”2011年4⽉，《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，⼜有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同⼀量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

”笔者认为，上述司法解释为受贿犯罪既有既遂⼜有未遂的处罚提供了重要参考，实践中，可以借鉴并参照上述规则进⾏处理。

具体⾔之，⾸先要分别根据被告⼈受贿的既遂数额和未遂数额判定其各⾃所对应的法定刑幅度;之后，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重或者既遂、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，则以既遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚;如果未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

本案中，被告⼈杨某林受贿既遂500万元，其中300万元系索贿;其受贿未遂400万元。

杨某林受贿既遂、未遂所对应的量刑幅度相同，即按照刑法第三百⼋⼗三条第⼀款第⼀项[刑法修正案(九)实施前]的规定，应判处⼗年以上有期徒刑或者⽆期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

据此，⼀、⼆审法院以杨某林受贿既遂500万元所对应的法定量刑幅度——⼗年以上有期徒刑或者⽆期徒刑，可以并处没收财产为基础，酌情从重处罚，并综合考虑其索贿的从重处罚情节及坦⽩、退赃的从轻处罚情节，以受贿罪(既遂)判处杨某林有期徒刑⼗五年，并处没收个⼈财产五⼗万元是适当的。