关于《法律思维导论》的读书笔记

关于《法律思维导论》的读书笔记
认识法律不意味抠法律字眼，
而是把握法律的意义和效果。

--塞尔苏斯
由郑永流翻译的这本恩吉斯的《法律思维导论》是该书在中文世界的唯一翻译版本。

虽然本书正文部分相对于许多洪篇巨著来说，只有“区区”的247页，但即便如此，要想把本书读完，体会其谨严透彻的分析和深邃的法律思想，的确还得花上许多耐心和认真的思考。

该书共分8章，第一章是导论性质的总括提出法律者如何思维:思维及思维的类型;法学的学科性质，尤其是与自然、社会和人文科学的关系;法律思维的内容(观察与参与、认识与理解、逻辑与经验、分析与综合)，是为作者后面的论述奠定理论的基调和起点。

第二章是讨论法律规范的意义和结构，它围绕法律规范的结构(事实构成与法律结果)、法律规范的实质及意义进行了透彻的阐发。

第三章和第四章是，分别讨论从法律规范中获取具体的法律判断(特别是推论问题)和从法律规范中获取抽象的法律判断(法律规范的解释和理解)，也即是小前提和大前提的获得。

法官的思维以推论为典型表现，即以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，推出作为结论的法律判决。

推论是法官思维的最后环节。

在此之前，须将大、小前提进行等置。

等置包括两个共时的阶段:小前提的获得与大前提的获得。

第五章则在前一章法律规范的解释和理解的基础上，重点讨论立法者还是制定法，包括法律的主观解释与客观解释、扩大解释和限制解释。

法律规范并非完美，其表现有二:一是法律规范的意义不明确;二是法律缺陷，包括法律的漏洞和法律的错误。

由于前者的原因，遂产
生法律解释的需要;而基于后者，漏洞待填补，错误需修正，则有修补法律缺陷的呼唤。

法律解释的方法，奉萨维尼的四准则为圭帛，皆未超出制定法可能文义所射的领地。

而领地皆有其边界，将法律适用于未规定者，或解释与文义明显不合，则理解已溢出文义的可能射程，而进入续造旧法、发现新法之新域。

此谓出释入造。

第6章和第7章转入讨论不确定的法律概念、规范性概念、裁量、一般条款，以及填补漏洞和修正有缺失的法。

法律解释自应贴随规范，法律续造虽以创造传其神韵，但绝非天马行空之恣意挥洒，而实有制定法赖为根基，以合制定原则为仰仗也，其所实现者，是从“严格法”到“公道法”的追求。

第8章是本书的末段，回应了在首章导论中提出的“法学的学科性质”，主要内容是从制定法到法、从实用法学到法哲学，包括对利益法学(黑克)的法律方法论之评价、“论点论”法律方法论之评价、在制定法与法、实用法学与法哲学之间的法律方法论。

合制定法原则应该遵守，但法律难免牵及伦理道德与价值评判，法律续造在此涉足尤深，而价值问题，答案殊难统一，然观点纷呈，甚或相互抵牾，则究竟何为合制定法之标准，实难拿捏。

任一理由，都应提出应然论证，而任一论证，又皆须直面理由的追问，如此层层逆推，直至无穷。

自然科学的解决之道是诉诸经验，不管是逻辑的经验，还是形而上学的经验，都可通过检验而确证。

但是，法律因其规范品格及关涉道德，无法检验，因而无法确证。

倘若如此，法律思维便在法学家园中失其根基，变得飘忽不定，无从捉摸，充其量也只配为他人做嫁衣裳。

因此，欲在法律自家阵地言说法律思维者，必先稳其根基，而其根基，在于法律的确定性。

法律究竟有无确定性?这已涉及法哲学的古老难题，法学的学科性质了。

本书的作者所追求的是一种比较完整和成熟的有关法律思维和法律方法的方法论领域的理论体系。

我们首先不必先被这种理论体系的巨制所吓倒，而是要仔细了解作者到底说了些什么有意义的甚至有用的东西，它是否给我们带来了知识的增长以及意料之外的智慧上的惊
奇。

本文将重点对该书的第一、二章进行学习和探讨。

一、法(律)学的科学理论
该书一切是从探讨法律科学与语言、文学、艺术、音乐和宗教诸科学的区别开始。

谁打算使初学者或外行了解法学和法律思维，谁就会感到，相比其他科学，自己遭受到各式各样的阻力和疑惑。

(第1页)。

法律科学不是陪伴法律和居于法律之后走过来，而是可以在法律之中和根据法律共创法律和生活，是处在文化科学中的法学几近为无法比拟的优点。

自法学存在以来，它就是一门实践科学。

对法学的自我维护，这一直有必要反复促成，是用完全不同于其他的精神和文化科学的竞争中争得理解和同情的方式，去反击产生于其他自然的诸科学进行比较中的种种怀疑(第4页)。

厘清相关学科与法律科学在方法论上相区别原因和特征后，何谓法律科学以及法律方法的问题就有了深入探讨的前提。

法学对制定法(法规范)的关注点应该局限在其准则性和拘束性的层面，而不是法社会学意义上的实效性层面。

即法律在实施过程中不能获得实效--没有得到遵守、被束之高阁或规避，并不影响其作为规范仍然具有效力。

这种看法在德国法学家或者受得到、德国大陆法影响的法学家那里似乎已经成为了一种共识。

【1】
在根本上，发生这种诸学科与法律科学之间的比较，可能与法律的规律特点相连。

一如自然科学，法学是一门规律科学。

但是，谁给我们揭示出自然的规律，谁就向我们展现了存在和必然性。

假如法学家也把我们引向存在，他能使我们笃信各种法律规范的必然性吗?在个性的作用范围中，即恰好也在艺术领域中，人的心灵可不假思索有权得到的自由，在规则和规律应该统治的法律领域中，显得太容易是偶然、任意、骄横。

当然，艺术家也知晓规则和规律，但规则和规律之于他，只是他应该和实现个人意义的“形式”。

同时，这种“形式”虽然被认为是相对恒常的，但在它们身上打上了个人的烙印。

因此，形式是有文化差异和历史可变的。

它们不是普遍有效的，也不是严密相连的。

“大师能打破形式”。

相反，像对真理和自然规律的期望一
样，人们一再期望规律具有普遍有效性，统治着法律并通过它法律进行统治的。

当人们未发现普遍有效性时，便深深地失望。

帕斯卡尔以经典的方式，用那句经常被引征的话表达了这种失望:“……人们(看到)……没有公正和不公不随着气候而改变其本质。

接近极点三纬度就把整个法学弄得乱七八糟，一条子午线就决定了真理;几年以后基本的法律就改变其有效性;公正有自己的时代……以河为界的滑稽的正义!比利牛斯山这边是真理，而那边是谬误。

”(第5页)【2】尽管如此，法律者应该说些什么呢? 他如何能抵挡乏味、反感和怀疑呢? 首先仅仅只是因为:他用自己显得如此陌生和神秘的思维方式，很少信任门外汉。

我们只能由此拯救法律者思维的声望:我们认真地分析法律者思维，包括它的歧途和失足，以及打算避免这种歧途和失足的努力。

一如所有人类的追求和行为，法学也带有不足并遭受危险。

但是，人们可以设想，众多优秀的人为之付出其精力的法学，不是没有理智的。

这就已涉及法哲学的古老难题，法(律)学的学科性质了。

法学是否及在何种意义上是科学，早在十六世纪便为哲学家和法学家们考究过。

对法学科学性的讨论，始终渗透着一般科学理论的影响。

但法学家对一般科学理论持保守态度，亦非罕见。

其原因有二:一是认为对科学理论的讨论于法学无关痛痒;二是担心一般科学理论抢占法学地盘而使后者沦为前者的附庸。

盲目自大或自信不足，皆非正途，法学不是自给自足的学科，理应开放门户，当然，条件是对一般科学理论的借助，是为了更好地发现和解决法学自身的问题。

1、对象之维。

法学是否一门科学?设问源于亚里士多德对科学的界定。

据亚里士多德，科学在本质上是客观先在和不可把握的。

只要法学从先定秩序，即不可改变的法律原则之理念出发，它便能满足此科学概念。

倘若法学研究的是随历史变迁的法律秩序，那它只能被理解成技艺或实践智慧。

基尔希曼的著名论断“作为科学的法学的无价值性”，便是以亚里士多德主义的科学概念为基础的。

但是对科学对象可变性的诘难，同样也适用于其它学科，如历史科学，假使人们不想否认人文科学其他领域的科学特性，就必须把亚里士多德主义的科
学标准，不视为科学的界线，而仅当作科学的分类准则来运用。

在此意义下，科学可分为两类:一类为自然科学，关涉对象的一般规律;二为概念科学，仅为单一的描述。

据此，法律教义学作为对规范的描述，当属概念科学。

但是，法律规则并无独立的意志可以言说，因此法律教义学的任务，必含对法律规则的领会。

由此，亦产生误解之可能。

在科学领域，对对象的描述并非总无错误，但错误的描述并不改变世界，而对法律规范错误的描述却能改变法。

这一问题，实为法学的创造性功能所致。

对此难题的解决，引导人们对法学科学性的讨论，将重点从对象领域转向方法领域。

2、方法之维。

如果人们把科学理解为如果断言是可进行理性审考的，便是科学的，那么对法学科学性的主张，便有了理据，因为没有人认为法律是纯粹恣意的产物。

根据对科学的这种理解，可检验性便成了科学的标准，从而使分析科学理论讨论的核心凸显了出来。

但尽管大家非常努力，直到今天，法学家们还未做到发现真正的法律，并将它与“本性”连起来，或是人类的本性，或是事物(Dinge)的本性，这就使他们的学术常常显得光泽暗淡。

尤利乌斯·V·基希曼(Julius v Kirchmann)，他自己是一个法学家，对作为科学的法学所提出的著名批评，同样也建诸于:“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前;玫瑰仍像在伊甸园里那样开放;但法律从来是另一回事。

婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态”(第5页)。

法学者如何能抵挡乏味、反感和怀疑呢? 首先仅仅只是因为:他用自己显得如此陌生和神秘的思维方式，很少信任门外汉。

我们只能由此拯救法律者思维的声望:我们认真地分析法律者思维，包括它的歧途和失足，以及打算避免这种歧途和失足的努力。

一如所有人类的追求和行为，法学也带有不足并遭受危险。

但是，人们可以设想，众多优秀的人为之付出其精力的法学，不是没有理智的。

根据“导论”特点所作的阐述，是以传统的法律发现方法为出发点，并在总体上以此为基础。

(第7页)
二、关于“命令理论”
依法，是法官义务之要义。

此处的法，首指制定法，法律规范是法官思维【3】的出发点。

【4】法律规范的意义，是通过法律规范构建相对独立的法律王国。

(第二章)
本章中，恩吉施联系到了对“法律规范是命令”这一表述的评价。

这是在下列意义上理解的:法律规范表示出法律共同体及国家及立法者的意志。

这一意志指向有义务服从法律者具体行为，为了影响具体行为，意志要求这一具体行为。

只要法律命令有效，它就具有约束力。

因此，义务是命令的关联物。

人们从中得出所谓的“命令理论”，即据其实质，法律由命令且仅由命令组成。

(第20页)即法律规范是假定的应然规范，经由“事实构成”的有条件的应然。

在西方法学中，这一定义常被称为由主权、制裁和命令三个要素构成的“法律三部曲”。

哈特在反对奥斯丁的过程中曾就法律命令理论进行批判。

哈特认为，法律命令理论相当于“持枪抢劫的情况”，二者唯一的差别是:法律命令理论是指对多数人的命令，而强盗只是对银行职员一个人的命令。

显然，对法律的这种解释过于简单化，即使读最简单的法律制度来说也不合适，更不必说适用于十分复杂的法律制度了。

概括起来，法律命令理论的主要缺陷是:第一，这一定义似乎仅适用于刑法，刑法是以刑罚作为后盾，命令或制止一定行为的法律。

第二，除了规定人们应当从事或不从事一定行为的法律外，还有授予各种公权力的法律，就后一种法律而论，如果解释为以制裁为后盾的命令显然是荒谬的。

第三，有的法律的产生形式也不同于命令，例如习惯法，它并不是以明文规定的形式产生的。

因而，哈特认为法律命令理论是一个“失败的记录”，其根源在于:用以创立这一学说的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，都没有包括“规则”这一观念。

恩吉施在此则通过对关于“正当防卫”一词的法律定义，说明“不禁止的便是允许的”也可以被倒过来:“允许的便是不禁止的”来评价“命令理论”。

因此，不仅制定法上的概念规定，还有允许，才是不独立的句子。

它们知识
在关联着解释或限制它们的命令时才有意义，一如相反的情况，这些命令也只有籍此才是完整的:人们通过法律定义和限制，通过允许以及其他的例外来考虑解释。

法律秩序原本的意义承载者，是由法典中的语法句子所制作并建构的禁令和指令，它们针对的是有义务服从法律者，另外还应把国家组织算在内。

(第21页)【5】
因此，恩吉施认为“允许”与“不禁止”是同义的(等值的)，与“禁止”是矛盾的(否定禁止)。

“允许”无需是明确的，无需积极的同意。

但是，作为积极的“同意”的“允许”与单纯的“不禁止”(中性)有许多区别。

完全区分“允许”(积极的允许)、“许可”(听凭决定)、“中立”(在“公开的”法律体系中)，这样人们能把演算式的范围的逻辑与这类区分相连。

根据在此选择的术语，用自然语言表述如下:不禁止的便是允许的，允许的便是不禁止的，命令的也是允许的，允许的却不是命令的。

(第20页)如何去理解“允许”，我们首先拥有法律未规定的领域，在此领域，人们可以自由地活动，不必对法律制裁有所戒备。

除此之外，还存在一个不同于诫律撇开的东西的允许，即在法律范围规定之内的、“原本”的允许。

这个构想符合价值规范的观点，其认为，评价规范被置于包括诫律和命令的决定规范之前。

如果这种观点是指，立法者不无善的理由颁布诫律和命令(或相反)，那么，它并无新意。

但它毕竟正确指出了:如果人们只是考虑到命令，不同时承认利益或其他价值，那么，可能没有正确地理解法律中本质的问题。

法律由命令且仅由命令组成:(1)法典中不独立的句子:必须在完整的意义上理解法律规范。

(2)法律结果的否定:恰是因受法律行为无效的规则限制所致。

(3)法律命令的事后否定(废除性法律规范):只具有减少有效的法律命令的整体对象的功能，不在对象本身中掺进新一类的法律规定。

(4)给予权利的法律规范①宾丁:主体权利仅仅是“规范圈中的一个洞”--法哲学悲观主义之一种。

②给予权利是命令的巧妙运用。

A、权利是通过以下方式被“给予”的:对义务人的命令。

因此，给予权利和命令只是表达方式的不同。

B、权利是通过被认可的命令权力赋予自
己的能力(权利给予与命令成正比，允许与禁令成反比)。

“评价规范”:法律规范(命令)的道德基础和逻辑前提:(1)法律规范是命令，但立法者的命令性意志不是任意，而是根植于“评价规范”，即基于公道与非公道。

(2)评价规范只有强大为意志表现，即同样强大为命令时，方成为法律规范。

评价规范引发出是否存在诫律的漏洞的问题。

命令理论在其基本点上，需不为非命令的废除性的法律规范之存在所迷惑，条件是，废除性的法律规范只具有减少有效的法律命令的整体对象的功能，不在对象本身中掺进新一类的法律规定。

借由废除性的法律规范，具体的行为方式从法律的传统中解脱出来，且在此，人们谈及“法律无涉之领域” (第22页)。

【6】
肯定这种可能性的人考虑到了以下情况:一个医生陷入这种情势之中:为了抢救两个遇难者中的一个，他必须听任另一个死去。

一如既往，法律不给予医生以制裁。

这不是因为法律更偏爱被拯救的生命之于逝去的生命，而是法律也不知道更好的主意。

如果在此“法律无涉之领域”仍在结构上是有条件的，那么，还存在一个基于内容理由明确的放弃评价的可能性。

例如，自由决定中止妊娠的情况，在一个有着矛盾的价值的多元社会，也不是作为合理的优先性，而是作为放弃制裁来解释的。

因此，可认为“评价规范”即为法律规范(命令)的道德基础和逻辑前提。

(1)法律规范是命令，但立法者的命令性意志不是任意，而是根植于“评价规范”，即基于公道与非公道。

(2)评价规范只有强大为意志表现，即同样强大为命令时，方成为法律规范。

一般可以说，溯源至作为这些法律规范的基础的评价，对于合理地理解法律规范和确定法律规范的内容，具有最重要的意义。

但是，这一考虑将不妨碍我们去认识命令学说中的法律规范的实质。

因为评价只有通过武装成为真正的法律规范。

法律不能用纯评价规范来实施它面临的对共同体中人类生活的统治。

没有生殖活动，是纯“柏拉图式的”。

只有在评价规范强大为意志表示，即同样强大为
命令时，评价规范方成为法律规范。

(第27页)
因此，假如我们对法律规范在其实质内容上是命令的观点保持信心，那么，这一观点在研究康德的概念世界的行家那里引发的问题为:这个命令是绝对的还是假定的?(第28页)康德的绝对命令与假定命令:一切命令要么是假定命令，要么是绝对命令。

①绝对命令:把行为本身视作客观-必然的，其本身就是目的，与其他目的无关，因而不可化约。

②假定命令:把行为看作是另一目的的手段，因而是技术性的指令，其在道德上是中性的，既可服务于道德性的目的，也可服务于非道德性的目的。

明显地存在着一个“技术”与“道德”之间的整齐的分工。

技术教给我达到目的的手段，决定目的的本身交予了道德。

技术在道德上是中性的或吝啬的，它从其可能服务的目的之道德性和非道德性那里获得它的道德含义。

(第29页)法律中的技术和伦理:对法律中的技术因素只是一个漂亮的误解。

法律中的伦理因素包括:①法律应首先考察法律规范对准的目的。

②法律自身确立目的，并要求一如道德，无条件地、“绝对地”实现。

③在阐释和运用法律命令时，应把它们理解成由法律认作为良好的目的的手段。

这个目的本身起着准绳的作用。

因此，绝对的命令、假定的命令和条件的命令相区别:作为假定的应然规范的法律规范，只能通过条件的命令来表达，但其所表达的包含绝对性的内容。

(第32页)
注释:
【1】凯尔森在其著作中对法律规范体系的等级性、法律效力和法律实效的区别，做了更详细和更具理论意义的回答。

相关著作，参见凯尔森/著，沈宗灵/译:《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版。

【2】B·帕斯卡尔，《思想录》，E·瓦斯穆特翻译和编辑，第8版，1978年，第148页(法文版，第294页)。

【3】本书所指的法律思维(法律方法)，是司法指向的，与法官思维可以互换，而对立法思维则未涉及。

【4】法律规范是法官思维的起点，当属无疑，但法律方法的对象是否仅限于制定法，却因法律方法的广、狭义不同，而各有说法。

狭义的法律方法仅限于正确认识和适用既有法律。

广义的法律方法则还包括法律续造或法律发现。

【5】关于法律规定的不独立的组成部分亦见[德]卡尔·拉伦茨，《法学方法论》，商务印书馆，2003年10月版。

法律规范有完整的法律规范和不完整的法律规范之分:1、一个完整的或独立的法律规范，由事实构成、法律后果和效力规定组成。

法律规范是当为规范，而区别于自然科学中表述规律的实然规范。

但法律规范的本质有争议，其中主要的不同理论是命令说和评价规范说。

2、不完整的或不独立的法律规范，其或欠缺法律构成，或欠缺法律后果，因而也欠缺效力规定。

此类规范包括有:立法定义、引用性规范、解释性规范等。

作为法律适用大前提的，只能是完整的或独立的规范。

【6】法律无涉之领域并非意指“法律没有规定”，而是指“法律没有评价”。

“不罚的”并不等于“刑法未规范的”。

法律没有规定的是指，因为法律对一些行止根本不感兴趣，所以不加以规范。

这些法律没有规范的行止，在法律理论上称为“法律上空的”。

相反，法律无涉之领域所涉及的行止，系与法律相关的且由法律所规范的，然而此行止既不能适当地评价为合法的，亦不能评价为违法的。

以“没有禁止的”这一用语来表达此“复合的行止”，并不完全正确，因为“法律没有禁止”和“法律没有评价”，毕竟存有区别。

法律无涉之领域，涉及的都是紧急情况的案例，例如，紧急避险、堕胎、自杀共犯等。

其法律规则在于，刑法上的相关行为，在特定的
要件下，认为是“不罚”的。

“不罚的”指的是什么:不违法的、无罪责的或者其他?存有争议。

但是，批评法律无涉之领域学说导致无法的自然状态是荒谬的。