韩国死刑

韩国死刑
韩国死刑制度的过去、现在和未来
许一泰
一、问题的提出
最近，在韩国对于死刑制度的存废问题，已经不仅是刑事司法上，同时也成为政治界人事所关心的对象。

自从1997年12月，对23名死刑犯执行死刑之后，直到今天都没有执行过死刑。

目前，有63名死刑犯处于待执行死刑状态。

但是，对于他们来说，现在仍存有很大的希望。

因为，韩国很有可能将要成为实质意义上的废止死刑的国家之一。

自1998年金大众政府开始，直到现在为止，没有一次执行死刑，并且这一情况已经持续了9年零5个月，如果在未来7个月内不执行死刑，韩国将连续10年没有执行死刑，并被国际社会认定为事实上废止死刑制度的国家。

本文将对以下问题进行探讨：第一，概观韩国死刑制度的历史。

第二，现今韩国，虽然现实中不执行死刑，但每年却仍然有人被判处死刑。

在此，判处死刑的判决标准的依据是什么，要进行论述。

第三，在《韩国宪法》第10条规定的人的尊严，又在该法第37条第2款规定了，即基本权的本质性是不得受侵犯。

根据此项规定，本文力图就死刑制
度是否违宪之问题展开论述。

第四，从为了废除死刑制度这一角度考虑，由绝对终身刑来替代死刑，从而来纵览韩国死刑制度的过去、现在和未来。

二、韩国死刑制度的历史
（一）从法律角度看死刑制度的存置
在朝鲜半岛，最初的死刑制度开始于古朝鲜时代。

在古朝鲜初期即存在“8条法禁”，其中便包括了“杀人者立即处于死刑”的规定。

作为刑罚手段来以国家的名义进行杀人的所为的死刑制度，并非只在韩国存在过，是全世界普遍存在过的现象。

朝鲜半岛，自有史以来就持续受到中国的影响。

而且不仅是古代，作为近代国家的朝鲜王国也并非例外。

朝鲜时代的死刑制度也主要是根据了中国的“大明律”，特别是包含刑罚的对象犯罪和执行方式更是如此。

但是，从建国初开始，历代朝鲜的王都纠正了刑罚的内容、执行程序等的残酷性，并有很多特别刑律被制定出来，向刑罚惯用的方向发生了更进一步发展。

但是，执行死刑对象的犯罪根本没有减少，死刑的方式和内容上也仍然还是非常残酷。

而1894年甲午改革则导致死刑执行方式发生重大的变革。

根据同年12月27日的敕令第30条的规定，斩刑和陵迟处死刑被废除。

对于一般死刑采取绞刑方式执行，对于军法中的死刑则采取的是统杀刑。

这一变化直到今天已经固定成为了韩国死刑执行的典型方式。

1905年制定的最初的近代韩国刑法——“刑法大典”，并不是彻底的西欧模式的刑法典，而是以中国的明律作为基础，多少模仿了西欧犯罪体系制定
而成的。

在这一法典中，对于不少犯罪，以法定刑的形式规定了死刑。

在1912年以朝鲜刑事令的形式全面施行的日本刑法典中也仍然存在死刑。

作为现行刑法的1953年制定的刑法典中也存在许多死刑制度，在韩国实体法上共在89个条文中以法定刑的形式认定着死刑。

（二）从历史的角度，社会、经济的角度上死刑制度存在的必要性死刑制度的存在历史是人类的普遍性文化吗？这种文化直到今天仍然是需要维持和发展下去的制度吗？为了回答上述问题，我们首先要明确死刑制度是从何时、为什么出现的。

在人类历史上死刑制度直到18世纪中叶一直被视为当然，并且有关它的存废也没有发生过什么争论。

之所以如此，其理由如下：
第一，当时国家没有以终身自由刑替代死刑的经济实力。

直到18世纪中叶以前，无论西洋或者东洋都属于农耕社会，所以国家财富非常有限，因而全然没有将犯罪人关在监狱中抚养的财政条件。

所以，将严重犯罪人在审判后立即处刑的形式成为了惯例。

第二，国家几乎不具备收容矫正犯罪人的设施，以及运营这一设施所
需要的物力装备以及监视、监督的人力资源。

所以，基本上没有能够在一定期间内收容犯罪人的设施，就算收容于收容设施之中，也很容易因为收容设施的不充分性导致收容者逃脱。

一旦犯罪人逃到深山中或者逃亡到很远的地方，在当时由于不具备今天这种通讯与交通体系，也不具备现代化的犯人搜索体系，所以很难找到那些犯罪人。

第三，逃跑的犯人重新复仇的可能性非常大。

为了预先切断这种复仇可能性，不仅处罚犯人本人而且还导入了连坐制，将犯人的亲属一并处于死刑的情况在东西方都是存在过的。

根据这种历史必要性而成立的死刑制度，在轻微犯罪比如通奸、盗窃或者迷信等行为上也被大范围的适用。

（三）1945年以后有关死刑制度的刑事司法实务
1945年以后直到1995年期间，死刑判决率非常高，达到了每年平均25人的水平。

截至1995年，在记录中表现出的一般法院宣判死刑的案件，1960年为38人，1971年为45人。

8.15光复之后，记录中最少的一年是1962年的7人以及1986年的8人。

除此之外，每年多少不等。

90年代初期每年也平均有20人被判处死刑。

到了1996年开始，大法院死刑宣判率才从本质上开始减少。

其原因可以从1996年1月28日字宪法审判所有关死刑制度违宪与否的决定中看出来。

宪法审判所虽然对死刑制度的存在认定为符合宪法，但同时作出决定，即：死刑本身是反人类的、存在违宪可能的，所以死刑宣判应该大幅度限制运用，并要求有严格的标准以来慎重适用的。

由此，可以将1996年之后
大法院判决中肯定死刑的情况做一个分类：第一，犯罪行为有共犯两人以上，犯罪行为的客观危害性大；
第二，犯罪行为的动机没有可以参酌的事由；
第三，犯罪行为是有计划的有周密准备而进行的；
第四，犯罪手法残忍，被害者也超过的两人以上的情况居多数；
第五，在犯罪后为了隐匿罪行，遗弃或者损坏尸体、否认罪行等没有反省的余地；
第六，与被害人没有达成合意。

在韩国每年以杀人罪被羁押的案件到1990年中期为500至600人，但在1998年金融风暴之后，由于杀人罪被羁押的人数则增长到了1000人的水平。

死刑执行在韩国历史上直到1997年为止也每年都有过，就算在大喊民主的文人政府时期，1994年亦有15人，1995年为19人，1997年12月则执行了23人。

三、韩国死刑制度的存废论
（一）死刑制度存废论的发生和韩国论争的开始
从18世纪中叶开始将死刑认定为非人道的、非理性的、残虐的制度
的人逐渐增多，这一制度也逐渐开始成为了被批判的对象。

特别是意大利刑法学者贝卡利亚，他尖锐的批评了死刑制度所存在的问题，并强烈的主张废止这一制度。

他提出“刑罚的起源是什么”“死刑对于社会安全和善良的社会秩序来说确实是不可获缺的刑罚吗”等问题，并作出了如下解答：“……法是为了使独立的孤独的人类形成一个社会的条件，疲惫了永无休止的战争，疲惫了享有无法保证的自由，人类将自由的一部分割让开来，是为了平稳的安全的享有余下的自由。

像这样每个人所割让的自由的总和便构成了一个国家的主权。

统治阶级就是对这一整合共同托付上来的自由进行管理的阶层。

……因为每个人总是具有不仅要收回自身割让出来的部分，还要侵害他人的部分这一倾向，所以不得不来守护这一共同托付上来的部分。

所以为了制止这种每个人都具有的、违反社会法律的心性，则需要某中有形的契约。

这种有形的契约就是对违反法律者所设定的刑罚。

……所以，强制要求每个人，使其割让出自己的部分自由是必然的。

除去个人可能会被他人侵害的固有的部分，将自己能够被他人容纳的最小部分割让出来，这样割让出来的部分的总和，便形成了刑罚权。

超过了这一限度行使刑罚权，都是权利滥用和非正义。

”
以这种论据为契机，在意大利等不少国家，早在18世纪就开始了对于死刑制度存废的论争。

但是在韩国，对于死刑制度存废的关注是在1908年才在文献上开始出现。

韩国最初的近代刑法学家张寿曾预言死刑制度将会被废止。

他说：“一国的人文发达，司法、警察、监狱制度完善，并将自由刑的效果加强的话，就可能以真实
的终身刑来代替死刑。

因为无可救药的犯人往往停留在个人的恶上，认定和惩罚这种恶的人是代表国家权利的立法和司法机关。

代表这一机关的人是由在一国内具有相当职能的人选任的，所以为了对个人恶的鉴定，一国机关的职能中设置死刑，以人道所不忍的手段来回报犯人的恶性，是无法说明国家品格和能力的。

而且相比一时剥夺生命的死刑，永久无期的终身自由刑的痛苦更为深刻是很明显的。

像这种死刑制度废止论者在日本殖民地时代是比较难找到的。

1945年解放以后，系统而合理的主张废止死刑的学者是可以称之为韩国刑法之父的尹尚仁老师。

虽然是以他为主导制定的刑法，但是根据当时时代背景和多数立法者的立场，死刑制度不得不在许多条文当中被保留了下来。

其所致力于的死刑制度废止论如下：“人的社会生活必要性是从他为了生存而被肯定的，如果生存权被否定是可以允许的，那么社会生活本身也是不必要的，所以从这点可以看出刑法的不足之处。

”
（二）韩国死刑制度存置论的立场
1．宪法裁判所的决定要旨
在上面提到过，宪法裁判所以7比2的比率认定了死刑的合宪性。

其决定要旨如下：
（1）对于否定人生命等犯罪行为的不法效果，在极其限定的情况下才会被赋予的死刑，是人类对死亡的本能恐惧心理和对犯罪报应要求相吻合的“必要恶”，是不可避免的被选择的。

从现在也仍然在发挥作用的点上可以看出其正当性。

所以，它不违反宪法的原则，目前仍被判断为不违反宪法秩序。

（2）根据我们的文化水准和社会现状，将其完全无效化是不妥当的。

虽然是这么被判断的，但是，死刑这一刑罚仍然无法脱离其“制度杀人”的属性，所以根据这一点出发，当然的要仔细论证，死刑的相关法律条文（89个条文）是否与行为的不法维持着适当的比例关系。

再进一步，虽然作为法定刑死刑是被认定为适当，但宣告它仍然要特别慎重。

（3）刑法第250条第1项所规定的杀人罪，是否定人生命的犯罪行为的典型，这种犯罪不论从其行为的形态或者结果的重大性都可以认定为是极恶的反人伦犯罪类型。

所以，将死刑视为刑法的一个种类并认定其合宪，是为了保护与行为人生命具有相同价值的一个或者多数生命而做的不可避免的选择，所以不能说这一制度违反了宪法原则，也并不违反宪法。

2．大法院立场
大法院虽然认定人类生命的绝对尊严，但考虑到韩国的实际情况和道德鉴定以及法条的表现，作出了死刑制度的废止仍然是时机尚早的观点。

从大法院的判决文书中能够更好的看出。

“……生命如果失去将永远无法恢复，是在
这世界上用什么都无法换取的绝对存在，一个人的生命要比全地球更重更贵和严肃的，是尊严的人类存在的根源。

将这样尊贵的生命剥夺的死刑是所有刑罚中最冷酷的刑法。

……所以，死刑制度从国家政策面和人道上的问题一直被深刻的考虑着，虽然是需要被批判的问题，但随着国家的发展和道德鉴定的变迁，这一制度的立法存在会成为问题，所以正如所论，相信今后在立法上会有更好的样式出现，但是宪法第9条（现行宪法第10条）中规定所有国民都具有身体上的自由，不依靠法律不得逮捕、拘谨、搜索、审问、处罚和强制奴役。

表明将有关处罚的规定委任给了法律，而且没有限制处罚的种类。

而且宪法第28条（现行宪法第37条第2项）中规定公民的所有自由与权利仅在为了维持秩序和公共福利的条件下受到法律的限制。

所以，宪法允许为了维护秩序和公共福利，可以用法来限制人的自由和权利，根据现在韩国的实情和公民道德鉴定，国家在刑事政策上为了维持秩序和公共福利，在刑法和军刑法等法律中规定有死刑的处罚也不能说是违宪的……”。

3．法务部的立场
法务部认为，依据死刑制度的生命权侵害行为，综合考虑到目前法律制度和遏止犯罪以及国民鉴定等情况来看，是合宪和必要的。

“根据现行宪法第12条，虽然存在可以制定限制国民人身自由的法律根据，
但却没有有关处罚种类的限制，宪法第37条第2项则规定中也有基本权利的法律保留，所以宪法上没有禁止死刑制度。

并且考虑到国民道德、感情等因素，作为国家刑事政策，为了维持秩序以及公共福利而在刑法中规定了死刑这一处罚的种类。

不考虑使其被判死刑的犯罪行为以及被害人的生命价值，而断定死刑本身是否定人类尊严的价值的刑罚是不妥当的。

刑罚的本质可以说存在报应观，作为对反社会性犯罪所出现的社会道德反映表现的死刑制度对于社会安定有贡献是当然的，对于犯罪被害人以及一般人的尊严的价值具有保护作用也是肯定的。

所以，不能说规定有死刑制度的法律是违宪的。

4．学界的部分存置立场
以刑事法学界为中心，学界中死刑存置论者也不少。

其中大部分是以死刑制度的被滥用可能性和误判可能性为理由，以急速缩小的方向，来希望死刑制度的改善。

而且基本上停留在由于死刑制度所具有的象征性，特别是对于反人伦犯罪的国民感情和对犯罪被害者的补偿心理以及对犯罪抑制力的信任等为基础，希望对最低限度的犯罪以法定刑的形式保留死刑制度，并对国民感情上无法容忍的犯罪以例外的形式判处死刑。

当然，死刑制度并不违宪这一点是所有死刑制
度存置论者的一致立场。

以此为理由，韩国
宪法第110条第4项中也以死刑制度作为明示性的前提，并且作为人权先进国的美国，认定死刑制度的州仍然有很多也是原因之一。

5．国民立场
国民舆论以???事件为契机，更多倾向死刑存置的方向。

而且以儒教文化为基础的东北亚国家到目前为止还没有废止死刑制度，也是有着其自身的理由的。

既从法律也是文化的一面的角度上看，死刑制度对于东北亚国民来说，仍然是有相当的信任程度的。

作为国策研究院的刑事政策研究院在最近作出的报告表明也是如此。

此报告书中虽然对死刑制度的存废和死刑制度的对策提出了时政性讨论，但仍然是将符合国民舆论以及符合现行法律为核心的死刑存置作为了前提。

（三）死刑制度废止论的立场
1．为了废止死刑制度国内的活动
国际组织将2006年作为韩国死刑制度废止集中运动年。

在韩国有关死刑废止的特别法案由往届15代国会和第16代国会议员发起，到了第17代国会的2004年12月，有关死刑废止的特别法案以超过在席议员半数的175人发起，重新被提出。

而且关于这一法案2006年4月在国会法事委召开了听证会。

国家人权委员会在2005年4月6日也召开了全体会议，讨论了死刑制度废止和用绝对终身刑替代的议题。

固守死刑存置立场的法务部也在2006年公开表示将从前的观点从新考虑，并准备重新论证死刑制度的废止以及绝对终身刑导入与否的立场。

2．死刑制度废止的正当性
（1）为了确保人类的尊严
韩国宪法宣言人类的尊严。

所谓人的尊严性，是指以具备社会性职务的主体人类为前提，主体人类本质的东西是无法让与或者放弃的不可侵犯的权利——自我决定权的享有。

被赋予这种权利的人类从具备精神上自律权的点上，是尊严的。

这种精神自律裙是人在以人的生命和肉体为前提的时候才存在的。

所以，人的生命和对身体的不可侵犯也是人尊严的核心问题。

所以，不仅是对于人自我决定权的本质上的侵害行为，对于人类生命和肉体的本质性侵害也是损害人类尊严的行为。

特别是对人核心的基本的权利的侵害，特别是死刑制度，他从本质上侵害了人的尊严，所以是无法允许的刑罚。

（2）报应欲求和对犯罪威慑力的虚构性
主张死刑制度存置论的人们主要是在韩国宪法裁判所所作出的人的同害报复心理和对犯罪的威慑力中寻找根据。

当然，刑法的行使会对犯罪被害人给予一定的补偿心理，而且只有拥有这种补偿技能才能抑制私自报复。

但是刑罚的主要技能并非在于被害人的补偿心理，更本质的应该是希望通过刑罚来达成社会和谐。

所谓刑罚，并不结束于向犯
罪人给予相应代价的痛苦。

应是对其行为做
出一个社会性非难的答复，使在将来对一般人能够有预防犯罪的作用以及能够避免犯罪人再次犯罪。

既无论对何种犯罪，都不能没有使其再社会化机会，而只是从报应观点或者从一般预防的观点来做出处罚。

因为，犯罪并不只是个人的责任，正常的人在危机时刻也很难克服动物的属性，所有的人并非总是能够处在生理上或精神上都能够好好控制自己的成熟的状态下。

但是死刑从刑罚的目的上来看，也是彻底排除了再社会化和特别预防的观点的，所以是需要克服的刑罚。

当然，也不能说死刑在犯罪预防上一点威慑力都没有。

多少还是有威慑力的，因为在执行死刑之后一段时间，反人伦性的犯罪会多少减少一点，这已经成为了常识。

但是问题在于，执行死刑所带来的威慑力只限定于特定的情况下。

杀人等反人伦犯罪的相当部分是发生在熟人或者酒醉之后的。

特别是纯粹杀人的情况，在德国，有约75%左右的案件是发生在酒醉后因为细小的口角而开始发生斗欧和伤害，并在这过程中因某人力气较大或者运气好，或者有武器等原因导致一方死亡。

对于剩余的25%中有相当部分虽然无法完全排除在行为是没有自我控制能力，也存在在微弱的时候杀人的情况，所以事实上有计划的蓄意杀人事件只是很小的一部分。

在这些很小部分的蓄意杀热事件中，在很多情况下还存在对被害人的怨恨关系等被害人的原因。

但是，就算杀人犯人是有计划的实施的杀人行为，在实施行为之后，犯人第一个想到的并非是死刑刑罚，而是怎么样来逃脱调查。

所以，死刑刑罚对于凶恶犯罪的预防以及对凶恶犯罪的遏制效果是非常轻微的。

反而能够更深刻的加深犯罪后不要被抓的意识。

这样看来，只有科学的彻
底的调查凶恶犯罪的手段才能够更有效的预防和遏制凶恶犯罪。

所以，虽然死刑对防止反人伦犯罪有一定的威慑力，但如上所述，也限定在极其有限的范围内。

而且对有计划犯罪的犯罪以致力也并不能够在执行死刑之后持续下去，其效力顶多能够坚持一两个月。

比如在韩国，有过死刑执行案件的1970年到1973年，每年都会38人左右的严重罪行犯人，但是相反，在几乎没有死刑执行案件的1974年到1976年11月，受到死刑判决的犯罪人大约为30人左右。

可以看出没有死刑执行的时期重型犯罪反而减少了。

更何况，从1998年开始的8年期间，在韩国虽然没有执行死刑，但并没有材料能够显示这一期间反人论犯罪有急速的增加。

这有力的证明了不执行死刑会引起犯罪的增加这一假设是错误的。

虽然死刑制度的存置对于预防反人伦犯罪的效果仍有
疑问，但目前情况，仍然是死刑制度存置论者坚持着保留死刑制度的意见。

（3）以文化水平或者现实条件为理由的死刑制度存置立场的不妥当性
直到18世纪以前为止，死刑作为维持社会秩序几乎唯一的制裁手段，在当时连轻微犯罪也适用着这一制度。

那是因为当时的国家财政或者维持治安的能力的限制造成不能实现像如今的这种自由刑。

但是，由
于死刑的持续施行，死刑是当然的和杀人者偿命这种同害报复心理已经深深的扎根在了国民的内心深处。

从公共福利等现实的条件上找死刑制度存在的理由的见解，我也无法苟同。

韩国宪法裁判所主张“根据韩国的文化水准以及社会现实，将死刑完全无效化是不妥当的。

”基本上站在同一立场上的韩国大法院也认为“宪法允许法律仅在为了维持公共秩序以及公共福利的情况下来限制国民的所有自由和权利。

根据目前韩国的实际情况和国民的道德感情，作为刑事政策，为了维持秩序和公共福利，保留死刑制度并不能说其是违反了宪法。

”但是这两种见解在以下两点存在缺陷：
第一，大法院为了到达这一结论出现了太多的伦理飞跃。

既大法院曾表示“……生命如果失去将永远不能恢复，是在世界上用什么都无法换取的绝对存在。

一个人的生命比全地球更重更贵，是尊严的人类存在的根源。

”这一席话分明表示了生命的价值要更高于韩国半岛的价值。

那么，与在韩国半岛内引起的任何利益相比，生命的价值是更高的。

但是大法院同时有称死刑制度根据韩国的特殊条件和公共福利，是有必要的。

结果仍构成了生命的价值低于韩半岛价值的理论。

也就是说，大法院一方面认定生命的绝对价值，另一方面有认定可以对生命权加以限制，表现出了对生命相对价值的相互矛盾的主张。

第二，如果称以韩国的文化水准和社会现实作为死刑制度正当性的根据，那么应当揭示出韩国的文化水准或社会现实具体处在何种状态，才不可避免的认为死刑制度是正当的理由。

没有热和理由就宣称死刑制度是合宪的是不妥当的。