作为限权宪法之思想基础的有限政府理论——《驯化利维坦：有限政府的一般理论》述评

交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．１
（２０１８）作为限权宪法之思想基础的有限政府理论
———《驯化利维坦：有限政府的一般理论》述评
黎　敏
目次 一、作为横向分权原理的三权分立及其关键问题二、作为纵向分权原理的联邦主义及其结构要素三、作为手段的有限政府架构与作为目的的个人基本权利
摘要　《驯化利维坦》秉持古典自由主义思想传统，结合美国１７８７年宪法确立的复合共和机制，描述了经典自由宪制所立基的政治科学理念，阐释了有限政府的权力架构原理。

按照这种原理，保护个人自由与权利乃是政府权力存在的“目的”，有效实现这个目的所需要的普遍“手段”就是以纵向分权和横向分权为结构要旨的复合共和政体。

作为手段的有限政府架构之所以具有普遍意义，深层原因在于它们是人类殚精竭虑地研究自身的性质即人性后总结出的约束权力的良方。

只要我们承认当代中国同样存在“把权力关进笼子里”的驯化利维坦问题，人类在这个领域积累的智慧与有效历史经验就值得我国决策者重视与借鉴。

关键词　古典自由主义　复合共和制　有限政府架构　分权原理
收到王建勋教授惠赠的大作《驯化利维坦：有限政府的一般理论》〔１〕时，笔者正在看施密特的《宪法学说》〔２〕（包括《政治的概念》〔３〕）。

《驯化利维坦》是作者秉持洛克斯密孟德斯鸠托克维尔麦迪逊等古典自由主义思想家的思想传统，结合美国１７８７年宪法确立的复合共和制度机制，对联邦宪法一般原理要旨的阐述，它描述的是经典自由宪制国的思想渊源与制度基础。

作者承·
７６１· 〔１〕〔２〕〔３〕中国政法大学法学院副教授、法学博士。

王建勋：《驯化利维坦：有限政府的一般理论》，东方出版社２０１７年版。

以下简称《驯化利维坦》。

［德］卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社２００５年版。

［德］卡尔·施密特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社２００３年版。

认这种自由宪制并非十全十美、没有缺陷，但它蕴含的有限政府理念与分权制衡原理作为人类智慧的结晶，依旧值得中国借鉴。

借鉴外国先进经验，并非要照搬其细节，这既没必要也不应当，而是说我们要认真对待那些具有普遍性的“原则”。

这些原则之所以具有普遍意义，在于它们是人类殚精竭虑地研究自身的性质即人性后总结出的约束权力的良方。

而《宪法学说》是２０世纪最著名的德国宪法学家施密特从反自由主义的政治哲学（包括天主教政治神学）基础出发，对魏玛德国政治与宪法问题做出的理论诊断。

他认为魏玛宪法虽然具有民主制色彩，但它存在内在的缺陷，根据德国当时内政外交困境，必须按照有利于德意志民族整体政治生存的实质目标来运用魏玛宪法，他主张实行以全民公决为形式的直接民主和以元首决断为依归的宪法解释机制，以此取代虚弱的、毫无政治性可言的议会自由民主制。

因此他描述了一个德国式元首宪制国的基本权力结构。

在施密特眼里，美国（还有英国法国）宪法是典型的“自由宪法”，尽管“自由宪法”在美国等地获得了极大成功，但这类宪法不仅历史上从未属于过德意志，而且在未来也绝不适合于德意志。

两书思想基础与写作风格迥异，所涉及的历史与文化环境大不相同。

但是，如果从哲学视角挖掘两书内在理路，就能感受到，它们都在讨论一个与宪法学相关的政治哲学问题，就是为什么人类在宗教、文化、经济和其他各种组织之外还要建立一种叫“政府”的组织，这种组织独特的政治含义与政治使命是什么一个国家的宪法该反映政府的什么政治本质、体现政府的什么政治使命？《驯化利维坦》阐释的“有限政府的一般理论”告诉我们，政治是关乎人的自由的事业，渴望自由是人类的美好天性，政府的存在是为了保护和促进人的自由。

因此，个人主权是政府主权行为的基础，也是政府主权行为的终极目的。

因此，为了保护个人自由，必须限制政府权力。

宪法政治就是保护个人自由、限制政府权力的一整套政治制度。

在有限政府理论的价值位阶秩序中，个人是第一位的和本源性的，而国家与政府是第二位的和派生性的，作为一种解释性方法与认识论进路的“个人主义”是自由主义及其有限政府理论的首要原则与出发点。

根据哈耶克的观点：“自由主义的个人主义的本质特征，首先在于它是一种旨在理解那些决定人类社会生活的力量的社会理论；其次在于它是一套源于这种社会观的政治行为规范。

”〔４〕依据这种社会理论与政治行为规范，建构一套宪法法律秩序，在这个秩序中，个人与国家、自由与强制、公共权威与个人自由能够达成“共和”状态。

因此，有限政府理论下的宪法，首先就是以个人自由为正当性价值基础的人民权利的圣经。

因此，就宪法的终极性质而言，“宪法不是政党为了自身的统治而颁行的文件，从根本上讲，宪法与政党无关，因为它关心的是所有人的福祉，而非任何党派及其成员的利益。

尽管政党被认为是现代民主政体的基本要素，但宪法绝不应是任何政党意志的体现”。

〔５〕而施密特建构的“全能政府的宪法学理论”则认为，政治是区分敌我的决断，“世界上最美好的就是命令”〔６〕。

政府的存在是为了统一完成区分敌我的政治决断，维系国家的政治生存。

因此，主权意味着由政府代表人民行使绝对不受限制的权力。

施密特反对缘起于英美世界的自由民主宪制及其个人主义多元主义价值观，他认为德国绝不适合走自由主义的宪制道路（只可惜１９４５年之后的德国全面反思了之前的各种实证主义宪法思潮，成功地实现了向自由宪制的转型，历史跟
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〔４〕〔５〕〔６〕哈耶克：《个人主义与经济秩序》，北京经济学院出版社１９９１年版，第６页，转引自李强：《自由主义》，吉林出版集团有限责任公司２００７年版，第１４３页。

《驯化利维坦》，第２３页。

前注〔３〕，《政治的概念》，第２５２页。

施密特开了一个大玩笑）。

德国必须向“全面国家及计划趋势”转型，这符合黑格尔以来的德国国家哲学传统，黑格尔权力哲学主张“国家向所有社会领域最有力地渗透，以便实现为整个国家赢得人民全部生命力的总体目标”，简言之，国家，原本就高于社会与个人。

由此，施密特提出了“制宪权”学说，并以此概念界定宪法的本质。

制宪权就是一种政治意志，一种具体的政治存在，它是绝对宪法，一切具体的宪法规范都属于相对宪法，并受制于绝对宪法。

因此，在施密特那里，宪法本质上是政治意志的表达，是一种“命令行为”。

〔７〕因此，对政治为何、政府为何这类元问题，由于《驯化利维坦》与《宪法学说》各自立论的政治哲学基础不同，它们展现的宪法思想脉络与宪制方案自然也完全相反。

所以，同步阅读《驯化利维坦》与《宪法学说》，就如同在看古典自由主义思想家开出的宪制方案与一位反自由主义的德国宪法学家展开穿越时空的对话。

实际上，《驯化利维坦》与《宪法学说》两书展现的这种宪法思想交锋也是对我国宪法研究领域不同思潮多元分化的一个隐喻。

由于自由主义宪法思想与反自由主义宪法思想构成当下中国宪法理论研究的两个基本思想状态，因此，在一定程度上，简要了解我们国家正在经历的宪法思想的多元化发展（包括价值迷思），对于读者诸君（尤其是法学专业之外的读者）理解《驯化利维坦》的学术旨趣、思想内涵与内在困境都具有直接相关性。

我国近年兴起的“政治宪法学”研究就分别借鉴了施密特制宪权理论和实质宪法等概念范畴来解释中国宪法的序言与正文、论证了现实政治体制在存在主义意义上的正当性。

学者们从这个方法进路驳斥了旨在强调个人自由与社会自治、旨在强调分权制衡理念的有限政府理论，将这种建立在有限政府理论基础上的宪法思想与体制归为“西方的宪法”“自由宪法”，并认为，中国所需要的不是这个意义上的宪法，而是要服务于民族国家富强的“生存之法”“建设之法”。

有利于民族国家富强的这种宪法并不只在狭义上的现行实证宪法文本中，而且还存在于执政党实践中的一系列规则，这些政治章程与惯例可归为“不成文的宪法”或“隐蔽的宪法”。

〔８〕不过，随着被归进政治宪法学阵营的学者的多元化，其内部理论进路与立场也越来越多元而分化，高全喜教授是一个典型代表。

他也坚信宪法研究必须高度尊重历史并且富有哲学要素，但其理论立场不是以解构自由宪制本身的价值为前提的，恰恰相反，他主张要站在现代性与立宪主义视角重新解读中国近现代革命史特别是制宪史，并试图通过对中国革命与制宪史展开的立宪主义解读，论证出中国革命与历史中客观地存在激进革命与宪制改良的复调结构。

在最近的一篇论文中，高全喜教授提出“立宪主义的政治宪法学”和“非立宪主义的政治宪法学”这样一个新的二元区分，并明确地将他自己所主张的政治宪法学称为“立宪主义的政治宪法学”。

〔９〕在笔者看来，这既代表着政治宪法学的良苦用心，也从方法论层面为自由主义与中国宪法史研究的必要融合提出了一种新的阐释。

概言之，围绕宪法是什么、立宪的目的是什么，执政党与宪法的关系，个人、社会与国家的宪法关系应该如何安排等基本理论问题，我国宪法学界既出现了与自由民主宪法理论相对立的思潮，又涌现出一些希望在中国本土政治传统能包容的历史语境中移植自由宪法因素的理论努力。

·９６１·黎　敏：作为限权宪法之思想基础的有限政府理论
〔７〕〔８〕〔９〕前注〔２〕，《宪法学说》，第８５～８６页。

相关论述参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社２０１０年版；强世功：《中国宪法中的不成文宪法———理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》２００９年第１２期；强世功：《中国宪政模式？———巴克尔对单一政党宪政国体制的研究》，载《中外法学》２０１２年第５期。

高全喜：《政治宪法理论，抑或政治立宪主义》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》２０１５年第５期。

而《驯化利维坦》全书的基本内容正是对以美国宪法为典型代表的“自由宪法”及它包含的双重分权架构展开的理论阐释与评析。

这种自由宪法模式在政治科学上被视为具有普遍理论意义，托克维尔在写作《论美国的民主》时，曾敏锐地分析过，为什么对美国民主法治的研究能够帮助人们看清欧洲与法国的未来。

〔１０〕从世界视野看，美国贡献的几项关键宪法政治机制在当今很多国家与地区（包括我国香港与台湾地区）都具有深远影响，包括德国法国在内的很多西方发达国家“二战”后也都不同程度地借鉴了美国相关宪制经验。

哈贝马斯直言：在经历奥斯维辛式灾难后，受普世宪法原则约束的信念开始在德意志形成，基本法时代以来德国向自由民主宪制的价值转型“使我们没有疏离西方”〔１１〕。

无论是在一般宪法学领域，还是在更为宽泛的比较法理论上，美国宪法经验的全球化影响是由来已久的基本学术议题。

在宪法政治的概念内涵不断被相对主义化、自由民主宪法理论不断被意识形态标签化的今日中国，《驯化利维坦》重申了自由民主宪制的原初意义、思想渊源和基本制度原理，力求在学术上为宪法政治概念正本清源，
为中国问题融贯必要的世界政治科学视野。

一、作为横向分权原理的三权分立及其关键问题
德国法学家耶林说，罗马帝国曾三次征服全世界，第一次以军事力量，第二次以教会权力，第三次以罗马法。

如果国家硬实力、思想文化软实力和法律体制的影响力为三个评判指标的话，美国无疑是当今世界的新罗马帝国。

在历史上，西方先后产生过三个重要帝国影响过世界历史进程与格局，它们就是古罗马帝国、英帝国和美帝国。

从宪政史讲，他们影响世界依靠的并非只是军事实力，而是一种持续的思想与制度影响力。

具体到宪制与法学领域，三者都贡献了具有世界影响力的政体模式与法律制度（英美两国在政治与法律制度上都与罗马有深厚的文化与制度根源）。

《驯化利维坦》对美国宪制的整体评价就带有一种历史纵深的理解，一种将其放在世界文明史视野中进行理解的意味。

美国借鉴了源自罗马混合政体理论和英国君主立宪政体的最关键因素———即古典共和与分权制衡理念。

《驯化利维坦》从思想史上追溯了美国三权分立与欧洲政治思想传统的深厚渊源关系。

这个思想传统要处理的问题较多，有一个已经成为现代政治科学的基础范畴，那就是主权学说与主权理论。

时至今日，主权与分权，中央集权与地方自治等无一不是世界文明国家政治学与宪法学上的基本问题。

主权者到底是谁主权意味着无所不管吗？源自欧洲的主权理论有强调中央集权之正当性的一面，而同样源自欧洲的分权学说则强调主权状态下政府内部的理性化分权。

《驯化利维坦》第二章、第三章向我们展示了欧洲主权理论与分权学说这个双重政治思想的发展脉络以及它们是如何被美国政治精英认知、借鉴、并结合美国本土实际情况进行了改造。

在《驯化利维坦》有关主权、集权与分权理论的章节间行走，可以顺藤摸瓜挖出一系列中国问题。

比如，塑造中国历史最有力因素到底是什么？为何中国被托克维尔视为是中央集权的最佳典范中国历史是否真如王建勋教授所引述的汉学家白鲁恂说的那样———是地方制度和地方权威的固有虚弱导致了中国独一无二的政治制度又是否真如这位汉学家所言，中国的政治经济制度没有明显反映出深刻的地域差异，进而缺乏多元化在一个中央集权传统深重、政府部门横向之·０７１·交大法学　２０１８年第１期
〔１０〕〔１１〕崇明等主编：《托克维尔：民主的政治科学》，上海人民出版社２００６年版，第１５～２２页。

［德］克里斯托弗·默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社２０１４年版，第１１１页。

间不存在权力分立历史传统的老大帝国，我们该如何厘清主权、集权与分权的不同内涵及其辩证关系我们又到哪里去寻找有助于我国实现理性化分权制衡政治结构的文化与社会力量？本书没有展开细致分析，但是，这些问题始终是中国宪法学与政治学面临的最基本问题，这是毫无疑问的，本书展现了理解这些问题所必需的比较政治学知识视野。

《驯化利维坦》在观念史层面揭示了有关主权、集权与分权三者辩证关系的一个现代政治思想传统。

根据这个传统，“政府集权”是一种必要的恶（即人类社会不能陷入无政府主义），但是，政府的权力必须受到严格限制。

除了用个人基本自由权利从外部限制政府权力的实质范围外，限制政府权力的关键在落实分权原理。

那么，分权原理的基本逻辑又是什么呢？“以权力制约权力，这一原理的基本前提是，根据其性质的不同，可以将权力分为三种———即立法权、行政权和司法权。

它们可以分立共存，且每一种权力都存在扩张和恣意的倾向。

三权分立意味着每一种权力都是有限的，每一种权力都应该且能够受到制约。

”〔１２〕因此，三权分立是承认“政府集权”之必要性、但坚决反对“行政集权”的权力理论。

政府集权是国家存续和繁荣的必要条件，但行政集权则意味着权力在横向层面失去了分权失衡，这只能使国家衰弱萎靡，因为这种行政集权会导致专制和暴政，自由将荡然无存。

在这一点上，孟德斯鸠和托克维尔都是最具有洞见的思想家。

他们对专制政体权力结构特征的类型化总结可以说超越了古今中西之辩，具有政治科学上的普遍意义。

整体而言，人类社会有关权力的制度安排大体上存在两种模式：集权与分权。

集权又分为纵向集权与横向集权，纵向集权指中央集权，横向集权指政府内部三权合一，它们都将导致专制与暴政，从而对个人自由构成威胁。

如果一个社会中纵向集权与横向集权同时存在，那么，自由面临的威胁将更大，集权削弱地方自治，摧毁地方自由，进而摧毁自由与民主，因此必须通过分权的安排加以制约。

《驯化利维坦》从分权原理出发重申了《联邦党人文集》的焦点问题：即一个政府如何控制好自己，以便使政府既能实现其治理目标，又不侵犯个人与社会的自由———这就涉及一系列政府架构问题：包括怎样的一个立法机关是合乎宪政原理的立法机关；一院制与两院制的利弊分析；怎样的人民代表遴选机制是合乎宪政原理的；单一议会制政体的弊端；赋予总统消极性否决权的基本理由是什么；又如何对总统的否决权施加制约用立法机关的超多数决限制总统的否决权的基本理由是什么？值得关注的是《驯化利维坦》特别讨论了一个棘手的宪法理论问题：即根据三权分立原理，作为行政分支的总统或国家元首是否可以拥有紧急状态处置权？切换到宪法理论上，这个问题就是“总统是否在紧急情况下享有宪法和法律上未明确列举的权力或者特权（ｐｒｅｒｏｇａｔｉｖｅ）”〔１３〕？这个问题正是施密特当年在建构魏玛宪法理论时最关心的。

《驯化利维坦》指出：从洛克、休谟、布莱克斯通，到美国制宪先贤中的杰弗逊、汉密尔顿，很多政治理论家都赞成在紧急情况下行政首长或者总统可以行使超越于法律之外的特权，采取非常措施。

他们认为为了重大的公共利益或公共福祉，承认紧急状态下总统超越法律的行动是必要的，因为法律应该服务于更高的目的。

所谓“让目的牺牲手段是一种荒谬”。

〔１４〕在杰弗逊那里，“紧急需要的法则、自我保全的法则、在危险情况下挽救我们国家的法则，是更高的义务”。

因此，尽管根据美国宪法总统只享有宪法上明确列举的那些权力，明确列举之外的权力都是特权，但是，这并不意味着总统在紧急状态下完全不可作为，只不过，一旦总统行使了紧急·１７１·黎　敏：作为限权宪法之思想基础的有限政府理论
〔１２〕〔１３〕〔１４〕《驯化利维坦》，第７３页。

《驯化利维坦》，第１４５页。

《驯化利维坦》，第１４６页。

情况下的特权，应当立即承认这是对法律的违反，并请求接受议会或民众认可，他负有证明其行使特权具有正当性理由的责任。

与杰弗逊一样，汉密尔顿也赞成总统拥有紧急状态下的特权，但其理由与视角不同于杰弗逊，汉密尔顿认为《美国宪法》第２条第１款的总统条款暗示了其享有特权，紧急情况下的特权是行政权的固有组成部分。

汉密尔顿不相信对政府权力的精确限制有助于保护个人的权利与自由，不相信宪法和法律能够事先预见到所有危急情形。

既然无法在宪法和法律上规范每一种可能出现的紧急情形，那就需要一种应付这些情形的权力，而将这些权力赋予总统最合适，因为这一职位具有行动迅捷的特点。

因此，结合休谟命题与上述观点，就引出一个非常重要的宪法政治理论命题：到底要不要赞成“即使天塌下来也要实现正义（ｆｉａｔｊｕｓｔｉｔｉａｒｕａｔｃｏｅｌｕｎ）”，是否要无条件承认“枪炮作响法无声（ｉｎｔｅｒａｒｍａｓｉｌｅｎｔｌｅｇｅｓ）”？〔１５〕问题是如果采取上述政治理论家的观点，支持国家元首的紧急状态特权，那么，国家元首的特权该如何行使才不至于背离有限政府的基本原则？《驯化利维坦》只从思想史语境简要提出了几个思考维度：即我们要依据什么标准来界定总统行使超越法律的特权是为了公共利益应该由谁来审查判断总统的行为是为了公共利益？杰弗逊认为可以提交人民审议，但难题在于，人民又该通过怎样的程序来行使这种审查权呢全民公决还是让议会通过弹劾和法院通过司法审查的方式对总统特权发挥制约作用？对这些问题，本书作者没有从宪法理论演变与美国两百年来宪制实践变迁视角给出论证与答案，这无疑是很关键的不足。

因为如果全书的理论目标是要证成三权分立分权制衡具有政治科学上的普遍意义的话，那么，作者必须充分论证：这种分权制度可以经得起紧急状态下的总统特权和特定历史时期中总统扩权带来的各种冲击而不变形，也就是说，必须通过伽达默尔所说的“效果历史”层面的论证说明自由民主宪制是迄今为止最有效的能够平衡自由与权威两大价值的人类政府制度，它既要能满足日常政治治理的法治化需求，又要能够控制非常政治状态下必需的特权化手段。

另外，面对这个具有普遍性的烫手山芋式问题，《驯化利维坦》还缺少应有的比较宪法史视野，而有关的比较研究对于作者想要证成的以美国宪法为代表的自由宪制的内在的生命力非常有意义。

这个关键事实就是：在２０世纪二三十年代的德国与美国，几乎都不同程度出现过各自的所谓“总统制政府（ｐｒｅｓｉｄｅｎｔｉａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ）”〔１６〕，分别是德国魏玛中后期的总统制和大萧条时期以来的罗斯福新政，都包含着强人总统出场、总统越过国会行使权力等相同的形式要素，但从宪制结构与历史实践效果讲，这又是两种完全不同的“总统制政府”体制。

历史已经表明，美国经受住了这种考验，其政体架构依旧保持在１７８７年宪法确立的分权制衡架构内运作，没有发生根本性的错位，无论国会还是最高法院，多少都在发挥着制衡作用，这一点施密特是承认的。

他在１９２９年出版的《宪法学说》中明确地谈到了美国（还包括英国法国）为代表的自由宪制分权原理。

只是他不承认这种分权制衡机制也适合于德国，因此，他断然否定议会民主，公然攻击作为分权制衡政治哲学价值基础的个人自由。

在整个魏玛时期和纳粹掌权初期，施密特都是激烈地主张强化总统紧急状态专政权、虚弱议会、敌视司法审查的宪法学家，他诉诸的一个直接理由是魏玛宪法规定总统是全民直接选举的，具有实质的民主正当性基础，在他看来，议会·
２７１·交大法学　２０１８年第１期
〔１５〕〔１６〕《驯化利维坦》，第１４５页。

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ＣａｍｂｉｒｄｇｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９８８），ｐｐ．１０３１０８．。