关于BT项目主要法律规定

关于BT项目主要法律规定
关于BT项目主要法律规定
集团公司承揽及实施BT项目过程中，主要是以投资人兼施工方的身份出现，除了传统施工过程中面对的法律关系主体外，还要接触到政府、政府授权单位、银行等借款单位、其他共同投资方、政府相关监管机构等法律主体，面临的法律风险比较复杂多样。

一、BT项目操作方式及常用方式下的法律关系分析
（一）BT项目操作方式
BT模式是BOT模式的一种变换形式，指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。

在多年的发展中，为适应项目的要求，BT模式逐渐衍生出多种模式，如施工二次招标型、直接施工型、施工同体型等。

1、施工二次招标型
即政府方招标选定的投资方(联合体)仅承担投资职能,由其设立具有法人资格的项目公司作为建设单位负责项目的融资、建设组织和管理,项目建成后由政府方回购。

这一模式下,投资方不直接负责项目实施,设计方、监理方及施工总承包方均需要项目公司二次招标确定。

相应地,项目建设风险最大程度地转移给了投资方。

其最大特点就是项目的主要施工承包商要由项目公司另外再通过公开的招投标程序确定，而不是由政府方在选择投资人的同时确定。

对于项目回购基价的影响：项目建设风险均由投资方承担,设
计、监理、施工均与投资方直接签订合同,由此发生的工程变更引起的费用增加主要由投资方承担,在一般总价合同框架下,对于政府方应支付的回购价款影响较小。

2、直接施工型
即政府方招标选定投资方(联合体) ,由其成立具有法人资格的项目公司作为建设单位,负责项目的融资、建设管理与施工总承包,项目建成后由政府回购。

其特点在于施工不需要二次招标,投资方(联合体)需要同时具备融资能力与施工总承包资质,监理由政府方和项目公司共同委托。

投资方可以获得投资回报与施工利润,从而应用较广。

其最大的特点是：项目公司成立后，直接与作为施工承包商的投资人(或其指定的下属单位)签订施工合同，不再由项目公司另行选择施工承包商。

对于项目回购基价的影响：由于投资方主要承担融资与直接施工任务,相应的设计、监理由业主方招标并负责管理,工程变更的相关风险主要由业主方承担,从而发生的工程建设费用增加及资金成本增加会进入回购基价。

3、施工同体型
即政府方招标选定同时承担投资、建设管理和工程施工的项目投资方(联合体) ,由其设立项目管理机构(不具备法人资格)进行建设管理,其特点是项目的主要施工承包商与投资方、项目管理机构直接同体。

该模式下,设计、监理等一般都由政府方委托,相应地则承担更
多建设风险。

此模式最大的特点是项目的主要施工承包商与BT模式项目投资人甚至项目管理机构直接同体。

由于在项目中存在建设相关单位同体的情形，与现行的相关建设法律法规不符，无法按照现有的建设规范划分各方在项目建设中的职责，管理关系十分复杂，面临诸多问题无法解决。

（二）BT合同主体各方法律关系地位
1、政府方（BT甲方）的法律地位
政府或其授权单位即BT甲方系BT项目的发起人，负责与投资人签订BT合同并支付回购款，给投资方提供不同的优惠条件和政策，对项目运行进行监管，是项目业主而非建设单位，是项目的权属归属主体。

2、投资方（BT乙方）的法律地位
BT乙方即投资方与BT甲方签订合同，进行项目建设，在项目验收合格后将其移交给BT甲方并收回投资；是项目的实际投资人，出资设立BT项目公司并成为股东；作为实际投资者负有从组织上落实项目计划的责任。

如果 BT乙方不设项目公司而自行负责项目的融资及施工，此非BT项目而为施工总承包。

3、BT项目公司的法律地位
BT项目公司是BT乙方为了融资、建设和管理BT项目而在项目所在地设立的具有独立法人资格的公司。

其法律地位一是履行建设单位的相应职责，直接参与项目投资和管理；二是独立承担建设单位的
法律主体责任。

二、关于BT项目的相关法律规定
BT项目建设模式在我国建设领域属于新兴事物，尚未有成熟的运作模式可资借鉴，也没有明确的立法进行规范指导，主要适用于基础设施和公用事业项目，工程所有权属于国家和地方政府。

（一）实施BT项目的法律依据
1、《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：“政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

”
2、中华人民共和国建设部[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条第（七）项规定：“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。

鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。

”
（二）关于BT项目的招投标要求
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第九条规定：“…有下列情形之一的，可以不进行招标：…（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）
需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；…”
（三）工程垫资的相关规定
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）
第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

”
4、《关于严禁政府投资项目使用政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,下附原文。

建设部国家发展和改革委员会财政部中国人民银行
关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知
建市〔2006〕6号
（2006年1月4日颁布实施）
各省、自治区、直辖市人民政府：
近年来，一些地方政府和部门要求建筑业企业以带资承包的方式建设新的工程项目；同时也有一些建筑业企业以承诺带资承包作为竞争手段，承揽政府投资项目。

上述行为严重干扰了国家对固定资产投资的宏观调控，扰乱了建筑市场秩序，同时由于超概算资金落实难度大，造成了拖欠工程款和农民工工资。

为贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》和《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》精神，加强政府投资项目管理，完善宏观调控，防止政府投资项目超概算，维护建筑市场秩序，防止拖欠工程款和农民工工资，特通知如下：
一、政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。

党政机关(包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体)及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。

带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金)，由建筑业企业垫款施工。

二、各级发展改革、财政、建设等有关部门，要在各自职责范围内加强对政府投资项目的管理，严禁带资承包。

各级发展改革及有关审批部门要把好工程建设项目审核关，不得批准建设资金来源不落实的政府投资项目；各商业银行要据实出具项目开工前的项目资金存款证明；各级财政部门要对工程建设过程中的资金进行监管；各级建设行政主管部门在发放施工许可时要严格审验资金到位情况，对建设资金不落实的，不予发放施工许可证。

三、对于使用带资承包方式建设的政府投资项目，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该建设单位进行查处并依法进行行政处罚；建设等部门应停止办理其报建手续，对该项目不予竣工验收备案；发展改革等有关部门对该单位新建项目给予制约；对于在工程建设过程中抽逃资金的，财政部门要立即停止该项目的资金拨付。

有关部门要建立健全建筑业企业不良信用档案制度，对于违反规定的企业，给予相应处罚。

对以带资承包方式承揽政府投资项目的施工总承包企业和以带资承包方式承揽专业分包工程、劳务工程的专业分包企业、劳务分包企业，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该企业依法进行查处。

银行等金融机构应加强对建设项目的授信审查和贷款管理，在借款合同中明确约定不得利用银行贷款带资承包政府投资项目。

对违反约定的，应限期追回银行信贷资金，并通过人民银行信贷登记咨询系统向其他银行通报，各银行不得再对该企业提供信贷支持。

对于违反本通知规定的银行，金融监管部门应予以处罚。

四、各地区、各部门及各有关单位要严格政府投资项目管理，有关部门要加强对政府投资项目的监督检查。

对违反本通知有关规定，把关不严，造成工作失误的，视情节轻重追究直接责任人和主要领导的责任。

五、各有关部门要在职责范围内对政府投资项目是否使用带资承包进行建设情况进行稽察。

任何单位或个人对违反本通知规定使用带
资承包方式进行建设的政府投资项目，以及该项目的主管部门和承建该项目的建筑业企业，都有权向建设部门、发展改革部门和财政部门予以举报。

本通知自下发之日起实行。

原建建(1996)347号《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》同时废止。

建设部
国家发展和改革委员会
财政部
中国人民银行。