非法采矿罪与盗窃罪的竞合及应用

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资源”工作例会，商讨行政复议行政诉讼疑难复杂案件，研讨自然资源领域热点、难点问题，做到“有的放矢”。

针对《中华人民共和国民法典》实施后对不动产登记带来的新变化，以《绍兴自然资源法治宣传》“你问我答”形式进行答疑；
针对《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《中华人民共和国行政处罚法》的修订颁布，及时对权威解读和有关精神进行传达学习；针对新《中华人民共和国森林法》实施后出现的新情况、新问题，开展专项调研，
对基层反映的法律适用、执法办案等问题，及时研究出台《关于新<森林法>施行后法律适用等问题的指导意见》，精准帮助基层破解10项新法实施带来的执法难题。

一、典型案例
某部队曾将其飞机场周边地区的土地承包给他人种植农作物。

后因国家政策变化，截至2012年底，部队再未与他人续签承包合同，但实际上附近村民仍一直耕种至今。

多年来，由于部队管理不善，在部队雷达站东南角附近，多次有人盗采砂石，形成了一个大坑，附近村民往里倒垃圾。

在垃圾坑周围的部分土地一直由王某家耕种。

2017年8月9日晚至次日凌晨，8月10日晚至次日凌晨，被告人王某伙同张某、万某、闫某等人组织挖掘机、渣土车，以利用被告人万某拉土回填垃圾坑为掩护在此垃圾坑偷采砂石变卖，其中王某、张某在砂坑指挥挖掘机、渣土车挖砂、拉砂，万某指挥渣土车倒土及望风，闫某望风盯梢公安机关出警，两次共计盗采砂石579方，价值13896元。

该案公诉机关指控上述被告人犯盗窃罪，一审法院经审理认为四被告人未经有关部门许可，擅自偷
采属国家所有的地表以下的砂石的行为应适用非法采矿罪，不构成盗窃罪。

又因四被告人盗采砂石的价值是13896元，未达到构成非法采矿罪的数额标准，其行为属一般违法行为，故不构成犯罪。

后公诉机关抗诉，二审裁定驳回抗诉，维持一审判决。

限于篇幅，笔者通过对该案二审裁定书（下称“裁定书”）中说理部分所持观点的商榷，从而表明非法采矿罪和盗窃罪存在竞合可能，当非法采矿行为不构成前罪时，可以后罪追究刑事责任。

二、观点分析及思考
观点一：
裁定书认为盗窃罪与非法采矿罪侵犯的法益存在差异。

盗窃罪侵犯的法益是公私财产所有权；非法采矿罪除了侵犯国家对矿产资源的所有权之外，更重要的是侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制
度，同时还侵犯了环境保护制度，仅仅适用盗窃罪不足以全面评价这类行为。

笔者认为，非法采矿罪法益为复数法益，主要法益为国家对矿产资源的管理制度，具体而言是非法采矿行为脱离了规范之外，不当地破坏了矿产行业的合法准入制度，也破坏了国家对矿产资源的支配，继而对整个生态环境带来了不可逆转的灾害，最终会对地球上的每一个人的生产环境、生活环境造成无法弥补的损害。

同时，矿产资源可以评价为财物，由国务院代表国家行使所有权。

所以，次法益是侵犯了国家对矿产资源的所有权和占有。

因此，非法采矿行为造成的经济损失或其他情节达不到非法采矿罪立案标准时，在非法采矿罪处罚不足以完整的保护法益时，以盗窃罪处罚不会导致法益的缺失。

观点二：
裁定书引用《矿产资源法》第
非法采矿罪与盗窃罪的竞合及应用
□新昌县自然资源和规划局 冯 楠
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法制
建设三十五条“国家允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土及生活自用采挖少量矿产”之规定，从而得出国家对非法采矿行为的容忍度明显有别于普通盗窃行为，自然资源原则上不应成为盗窃罪的犯罪对象，对于侵犯自然资源的，应该按照刑法分则规定的对应犯罪予以追究。

笔者认为，裁定书的上述理由存在疑问。

法律允许个人采挖零星分散的矿产资源用于生活自用，首先是出于对“靠山吃山、靠海吃海”这样一种民间生活方式在法律上的认可。

因为在法律规定矿产资源属于国家所有之前，矿产资源本就客观存在，而民间自古就有开采矿产资源的行为，而且更多的时候开采矿产资源是用于生活的一种劳动形式。

同时，法律之所以这么规定也是考虑到了个人零星开采矿产资源的行为不会对整个生态系统造成不可逆的破坏。

因此，在一定程度上允许个人采挖零星分散的矿产资源，而且也只能是普通的矿产资源。

裁定书的理由不能得出矿产资源不能成为盗窃罪犯罪对象的结论。

因为非法采矿罪打击的不是个人采挖零星矿产资源的行为，而是规模较大的破坏矿产资源的行为。

只有这种违法行为才会对生态环境造成不可逆的损害，因此，不能将法律允许个人采挖零星普通矿产资源的态度广而推之到其他行为。

观点三：
裁定书认为盗采砂石的行为尽管是一种违法行为，但其中有一个创造价值的劳动过程，通过一定的劳动使原始赋存的矿产资源变成了可现实利用的矿产品，中间付出了劳动，这与单纯的盗窃行为不同。

因而，非法采挖砂石行为不同于单
纯的不劳而获盗取矿产品行为。

笔者认为，一个行为是否构成犯罪的基础是该行为是否侵犯了值得刑法保护的法益。

从裁定书查明的事实来看，四被告人是通过挖掘机盗挖、渣土车运输等专业工具实施非法开采，至案发共盗挖了砂石579方，价值13896元。

这种行为已经不能归纳于个人开采零星矿产资源，其所表现出来的客观行为就是刑法要给予谴责的对象。

本案行为对法益的侵犯是显而易见的。

更关键的是，即使如裁定书认定的这里面有一个创造价值的劳动过程，但是因为这个行为从根本上来看是一个违法行为，所以就算是一个创造价值的劳动过程，该理由也不是一个可以阻却行为违法的事由。

因此，这种行为在刑法上应该被否定。

观点四：
裁定书认为非法盗采矿产资源的确也属盗窃行为，但刑法已经作了特殊规定，特别法优于一般法的原则不能动摇，不能用普通法规避特别法。

裁定书还认为不论是法条竞合犯还是想象竞合犯都要求行为同时触犯两个以上的罪名，前提是一个行为必须构成两种以上犯罪，才能适用竞合的问题。

本案从现有事实来看仅达到盗窃一种犯罪的认定标准，尚未达到破坏矿产资源犯罪的认定标准，显然不能用竞合理论来分析处理。

笔者认为，从法条竞合实质来看，只存在一个危害行为，虽然该危害行为符合数个法条规定，但毕竟只是侵犯了一个法益。

因此，根据禁止重复评价原则，对该危害行为只能作一次评价。

同时，特别法条与一般法条存在包容、交叉关系，适用特别法条不会遗漏法益，能够对行为所侵犯的法益作完整的评价，
而且特别法条通常比一般法条的法定刑要重，所以适用特别法优于一般法的原则不会得出不妥的结论。

但是，在同一法律中当法条竞合在特殊情况下按照特别法处罚无法彰显罪责一致时，即同一法律中特别法条法定刑明显低于普通法条法定刑时，清华大学法学院教授张明楷在《诈骗罪与金融诈骗罪研究》提到应适用重法条优于轻法条原则。

所谓特殊情况是指“除刑法149条第2款规定外，还包括法律虽没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没有作禁止性规定，而且按特别法条定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。

从我国刑法规定看，许多特别法条规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通法条的法定刑，如果绝对的采用特别法优于普通法的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。

在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应该按照重法优于轻法的原则定罪量刑”。

本案即为如此。

至于裁定书认为不论是法条竞合犯还是想象竞合犯，前提是一个行为必须构成两种以上犯罪，才能适用竞合的问题，从而排除盗窃罪的适用。

本文认为这是一种偷换概念的做法，从阶层论考察，无论如何也得不出本案四被告人存在出罪的理由。

最后，在非法采矿的刑事惩治方面，很少涉及非法采矿的整体和综合评价，局限于“非法采矿罪”的单一性认定。

此评价一语中的，非法采矿罪的法定刑最高只有7年有期徒刑，因此在评价非法采矿行为时，更需要做到罪责相适应、罪刑均衡，从而防止法益保护的人为缺位。