关于预售许可的行政许可分类的几点思考

关于预售许可的行政许可分类的几点思
考
近几年随着房地产市场调整政策不断出台，越来越多的烂尾项目
出现。

在烂尾项目盘活处置中，出现了一些列理论问题。

预售许可的行政许可归类，就是这样一个典型的基础核心理论问题。

一、社会认识现状
目前没有明确国家文件对预售许可进行行政许可归类。

正因如此，致使政府
政策在产品核准类行政许可和特定行为类普通许可之间摇摆不定。

不确定的行政
立场，造成政府部门在预售许可的监督措施中，既有产品核准监管措施的外观，
又有普通许可的措施的外观。

政府监管措施的不确定，造成社会上普遍观念中形成了：“预售商
品房是物权产权或类物权产权，而非债权”的错误认识；甚至错误的认为：预售
合同备案具有物权登记行为的效力，而非行政许可的事后监督行为。

法院执行部
门和政府主管部门中，存在大批执行法官和政府官员也跟随着大众认识，错误的
将预售商品房作为实体权利（类物权产权），酿成了一系列的错误行政或司法措施。

甚至造成了当前房地产行业烂尾项目难以处理，投资人不敢投资的社会现状。

二、法律依据
《行政许可法》第十二条：“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉
及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、
生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然
资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，
需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、
行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、
物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的
事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

”
可见行政许可分六类：1、普通许可普通许可指的是准许符合法
定条件的相对人行驶某种权利的行为。

一般来讲，凡是与国家安全、公共安全的
活动有直接关系，基于高度社会信用的行业市场准入和法定经营活动，这些直接
关系到人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产及销售活动，都适用于普通
许可。

比如：销售烟花爆竹就必须要普通许可证。

２、特许特许是行政机关代
表国家向被许可人授予某种权力或者对有限资源进行有效配置的管理方式。

主要
适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄
断性企业的市场准入。

如出租车经营许可、排污许可等。

３、认可认可是对
相对人是否具有某种资格、资质的认定，通常采取向取得资格的人员颁发资格、
资质证书的方式，如会计师、医师的资质。

４、核准核准是行政机关按照技
术标准、经济技术规范，对申请人是否具备特定标准、规范的判断和确定。

主要
适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、
建造、安装和使用，以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的
检验、检疫，如电梯安装的核准，食用油的检验。

５、登记登记是行政机关对
个人、企业是否具有特定民事权利能力和行为能力的主体资格和特定身份的确定。

如，法人或者其他组织的设立、变更、终止；工商企业注册登记、房地产所有权
登记等。

三、当前两种主流观点及分析
第一种观点：将预售许可分类为核准类许可。

核准的标的物是预售商品房。

第二种观点：将预售许可分类为行为类的普通许可。

1、国家政策层面，预售商品房流通性分析
在于第一种行政许可归类中，预售商品房是经政府核准的市场化商品，预售
行为是销售“经政府核准进入市场的特定组合债权商品”的行为，“预售商品房”是行政许可核准的法律关系的特定化产品，许可的标的是进入流通的债权组合商
品（类似于债权）。

固定债权组合就会跟着产生流通性，预售商品房具有了流通性。

这明显不符合“房子是用来住的”的国家政策，但不应该纯粹因为维护国家
当前经济政策而否定基本法理，这样更不利于经济发展和政策贯彻。

理清法理后，加以理性的选择，反而更能合理解释国家政策。

第二种行政许可归类中，其许可
的标的是一种销售活动。

这些特定的销售活动在市场主体之间建立预售合同关系。

特定的预售合同形成特定的交付行为之债的义务组合----预售商品房。

预售行为
所产生的预售合同，仅仅是预售活动引发的民事关系的承载文书。

合同的相对性
的本质要求，且一方的特定情况下，不存在合同流通的可能。

所以在特定预售合
同下形成的特定交付之债--预售商品房，不具有流通性。

这正好应和了国家“房
住不炒”大政策在法理和论理层面上的选择性。

2、在政府现行行政许可的监管措施方面，对预售商品房流通性的分析
第一种行政许可归类中，以获得许可标的物为核心，通过建立楼盘表的形式，记载相应组合债权的内容.第二种行政许可归类中，预售许可是行为类普通许可，监管重点应是行政相对人的限定销售行是否符合许可。

政府采取了预售合同备案，是为了审查预售行为的承载文书是否符合预售许可中行政相对人特性行为。

综合国家基本政策和具体行政监管措施，笔者认为第二种行政许可归类的合
理性更高，原因有：（1）、预售许可的相对人是具体的开发企业，而不是被贴
标的市场准入流通物。

从预售许可明确记载相对人的名称可以辨别。

（2）、预
售许中，无流转的开发企业背书承诺。

预售许可申请文件和批准文件中，均无相
关背书承诺文件。

行政相对人从未声明，面对不特定的人承担交付房屋的责任，
而是仅仅面对预售合同相对人承担交付责任。

（3）、预售商品房在实物形态上
属于在建工程，不能构成独立物权单元，无法流通。

《不动产登记暂行条例实施
细则》第五条和《物权法》第九条规定，只有经过登记的不动产，才能以交易的
形式发生所有权转移。

能够被登记的最小不动产单元，必须具有两个属性：1>、
具有独立使用功能；2>、权属界线封闭。

预售许可的楼盘未建设完毕，无法分割
出有独立使用功能的房屋，不能满足不动产单元的登记要求，不应被确认为不动
产单元。

故，在建工程只能形成整体的所有权，而不能形成独立单元的物权。

故，从政府现行行政许可的监管措施方面，预售许可的归类应为第二种，即
对特定人的特定行为的普通行政许可。

预售许可的事后监管，应以房地产企业的
预售行为为重点，而非楼盘表。

预售行为产生的合同关系，通过预售合同予以固
定和反映。

四、整体结论
预售许可楼盘表中的预售商品房不具有物权或类物权性质，且不具有流通性。

预售合同备案是行政许可事后监管措施，不具有物权登记效力。

预售商品房虽然
不是物权，但因为政府通过向特定开发企业颁发的特定行为许可，可以通过符合
预售许可的预售合同而发生交易。

参考文献
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