司法考试卷一适用冲突规范的制度辅导教材讲解

司法考试卷一适用冲突(chōngtū)标准的制度辅导教材讲解
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第四章适用冲突(chōngtū)标准的制度
第一节定性(dìng xìng)
一、定性的概念(gàiniàn)及其法律意义
定性( qualification)，又叫识别(characterization)或归类(classification)，是
指在适用冲突标准时，按照某一法律观念对有关的事实或问题进展分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突标准的范围或对象进展解释，从而确定何种冲突标准适用何种事实或问题的过程。

定性作为国际私法上的一个根本问题，是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丹在19世纪末分别又几乎是同时发现的。

从上述定义可以看出，一方面，定性是对有关的事实或问题进展的识别，即对国际民商事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性，纳入特定的法律范畴。

有的普通法系国家的学者称之为“诉因魄归类〞( classification of the causeof action)，因为在对国际民商事案件适用冲突标准时，首先要明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴，比方说，是属于合同问题还是属于侵权问题，是属于结婚才能问题还是属于婚姻形式问题，是实体问题还是程序问题，等等。

只有先明确了这一点，才能根据有关的冲突标准去进展法律选择。

另一方面，定性也是对冲突标准本身的识别，即对冲突标准的范围或对象所使用的法律术语进展解释。

任何一条冲突标准的范围或系属，虽然都是用一些法律名词或概念表示出来的，但由于各国的社会经济制度和历史文化传统不同，各国的冲突标准所使用的法律名词或概念并不一定一样。

有时即使外表上一样，但各国对它们的理解并不完全一致。

例如，在各国法律中均有动产和不动产的划分，但它们对什么是动产、什么是不动产却有不同的理解。

正由于各国在这方面存在不一致的地方，法院在处理国际民商事案件时，有必要对案件所涉及的问题根据一定的法律进展定性，看它们属于什么法律范畴，然后根据对有关冲突标准的解释去确定准据法。

二、定性的根据
对同一事实或问题，对同一冲突标准，用不同国家的法律观点进展识别或定性，就会得出不同的结论，而这种不同的结论又会直接影响到冲突标准的适用，影响到准据法的选择，影响到案件的解决，从而影响到当事人的权利与义务。

因此，根据什么法律进展定性关系重大。

在国际私法的理论和理论中，对根据什么法律进展定性的问题有不同的主张，主要有如下几种：
(一)依法院地法定性说
此说由德国学者卡恩(F. Kahn)和法国学者巴丹(Bartin)倡导，得到许多国际私法学者和许多国家的理论的肯定。

其主要理由是：冲突标准是国内法，因此冲突标准所使用的概念只能根据其所属国家的国内法(亦即法院地法)来解释。

立法者对其所立的冲突法有权进展解释。

(二)依准据法定性(dìng xìng)说
此说为法国学者德帕涅(F.C.R.Despagnet)和德国学者沃尔夫所倡导，主张完全按照法律关系本身的准据法来解决该法律关系的定性问题。

追随该学说的学者和判例并不多，因为解决定性问题，旨在适用冲突标准选择准据法，
而该说主张根据准据法来定性，不免使自己陷入逻辑上的恶性循环(è xìng
xún huán)，很难自圆其说。

(三)分析(fēnxī)法学与比拟法说
分析法学与比拟法说( theory of analyticaljurisprudence and comparative law)是由德国的拉贝尔(E. Rabel)和英国的贝克特(Beckett)提出来的。

他们认为：(1)冲突标准中所使用的概念与实体法中所使用的概念时常是互相独立的，而不
是必然同一的。

(2)从实体法的束缚下解放出来的冲突法，可以在分析和比拟研究的根底(jīchǔ)上形成普遍性的概念，从而用普遍性的概念来进展定性，使定性逐渐到达统一。

这种主张虽然很具有吸引力，但到目前为止，根据比拟
法的研究，各国法律中所有的普遍性的共同概念，虽有一些，但毕竟还不
多。

而且，要真正消除各国法律在认识上的分歧，只有彻底改变各国的法律
本身才能办到，这自然是不可能的。

因此，根据这种学说进展定性并不现
实。

(四)个案(ɡè àn)定性说
德国的克格尔(G. Kegel)等学者主张此说。

这种学说对于定性问题不主张采取统一的解决方法，而主张对不同的案件分别根据不同的法律进展定性。

持这种主张的人认为，除非在国际条约中制定了统一的定性原那么，不存在
什么统一的定性原那么，定性问题归根到底只是一个冲突标准的解释问题;在适用冲突标准时，由于涉及内外国法律的适用问题，对于定性的根据问题，
应该根据冲突标准的目的去考虑是根据法院地法还是根据法律关系本身的准
据法。

综上所述，定性或识别过程是根据冲突标准选择准据法的步骤之一，对
于终究依什么法律进展定性不能一概而论。

一国法院在处理国际民商事案件时，从有利于促进国际民商事交往出发，主要应根据法院地法对有关的事实
或问题进展定性，对自己的冲突标准加以解释;同时，也应适当考虑根据与有关案件有最亲密联络的法律进展定性，因为有时仅根据法院地法进展定性是
行不通的，如关于不动产的定性，对法院地法并没有作出任何规定的有关事
实的识别等。

我国?涉外民事关系法律适用法?第8条明确规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法。

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内容总结
〔1〕司法考试卷一适用冲突标准的制度辅导教材讲解
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〔2〕(2)从实体法的束缚下解放出来的冲突法，可以在分析和比拟研究的根底上形成普遍性的概念，从而用普遍性的概念来进展定性，使定性逐渐到达统一。