试论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义

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试论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义—兼评公示要件主义与对抗主义的立法模式选择
刘保玉北京航天航空大学法学院教授
关键词: 物权/物权公示/公示要件主义/公示对抗主义
内容提要: 物权公示原则不惟是关于物权变动的基本规则，其在物权的性质界定和类别划分中亦具有重要意义。

公示要件主义意义上的物权公示原则与关于物权性质的物权绝对原则、关于物权种类的物权法定原则具有内在和谐性和逻辑上的一致性，而意思主义和公示对抗主义模式下的物权公示原则与物权法上的其他制度则存在难以自圆其说的逻辑矛盾，将会出现物权分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”之窘境。

我国立法上应以公示要件主义为基础而设计物权变动的规范模式，公示对抗主义只宜在极个别的场合下适用。

《物权法》中采行公示要件主义与公示对抗主义“并重”模式的做法，其妥当性值得推敲和检讨。

自1896年《德国民法典》以降，大陆法系各国民法典中多设有与债权编并列的物权编，并在物权制度中普遍确立了物权变动的公示原则。

笔者认为，物权公示原则在物权的权利性质界定和类别划分中
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亦具有重要意义，而此点恰恰常为学界所忽视。

我国《物权法》在物权公示的效力问题上，选择了公示要件主义与公示对抗主义并重的模式，此种选择是否妥当，值得推敲。

本文试就此问题谈些看法，就教于方家。

一、物权的公示与物权公示原则
(一)物权之存在与变动的公示
所谓物权的公示，是指以公开的、外在的、易于查知的适当形式展示物权存在和变动的情况。

由物权的性质所决定，各国物权法上莫不重视物权的公示问题。

应当指出的是，我们通常讲的公示，系针对物权变动而言，但实际上不惟物权的变动需要公示，物权的存续通常也是需要公示的。

[1]至于物权公示的方法，因不动产物权和动产物权的不同而有所区别。

从物权的享有与变动(静态与动态)两方面完整地看，不动产物权的公示方法为登记与登记的变更，动产物权的公示方法为占有与占有的移转(即交付)。

登记与交付，只是我们常用的简称。

本文不拟详论物权的公示方法问题，但为说明后面问题，在此须提及以下几点：
1.不惟不动产物权的公示以登记为方法，法律上对机动车辆、船舶、航空器等特定的动产物权以及某些权利质权的设立，通常也采用了登记的管理和公示方法，其效果与不动产登记相当。

[2]
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2.从立法技术上讲，对不动产登记的机构、程序、内容、效力等事项，应由专门的法律、法规予以规定。

但由于物权登记制度是物权法的重要组成部分，且我国既有的登记制度不够完善，故物权法中应当对登记制度的基本问题作出规定，具体问题则可留归专门的不动产登记法律、法规详细规定。

我国《物权法》第二章在对不动产登记的基本问题设专节规定的同时，于第9条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。

统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

”这一处理方案，从立法技术上讲是妥当的。

3.动产物权变动一般规则中所讲的交付，指的是现实交付(又称直接交付)。

但社会生活实践中，为了交易的便利，还存在着“观念交付”的变通交付方式。

观念交付主要包括简易交付(又称在手交付、先行占有)、指示交付(又称长手交付、替代交付、返还请求权的让与)、占有改定三种具体形式。

观念交付在现实生活中也具有重要的适用价值，它简化了交易的程序，颇为便捷和经济，有利于减少往返交付所造成的无端损耗。

但其中的占有改定与指示交付，毕竟未伴随有标的物占有的移转，因此不具备公示作用，也不具有公信力。

为维护交易的安全，法律上通常对其适用及引起物权变动的效力予以适当的限制。

[3]我国《物权法》中对观念交付的三种形式也作有规定(第25～27条)，但对观念交付的效果未设定必要的限制。

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4.登记和交付，是物权的一般公示方式，除此之外，还应承认存在着其他“特殊公示方式”。

[4]由于登记和交付之外的特殊公示方式通常是起辅助作用的，故笔者更愿意称其为“辅助的公示方式”。

一些国家法律上所规定的于动产担保物上打刻标记、粘贴标签，以指示交付的方式设定动产质权时须在存放质物的处所粘贴质押封条、加锁，以票据设定质押时的背书等，均属此类。

我们在社会实际生活中常见的图书馆及个人藏书上的印章和签名、在个人饲养的动物身上涂烙标记等，其意义也在于明示其所有权归属。

基于计算机网络的现代发展，我们还可预见，未来通过互联网而进行的电子登记将成为物权公示的重要方法。

[5]笔者认为，这些特殊的辅助公示方法在动产抵押权及权利质权的设定中尤其具有重要的意义，值得重视。

(二)物权公示原则
物权公示原则，是指法律上要求当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实，否则不能发生物权变动的效力和公信力。

物权公示原则是关于物权变动的基本规则，主要适用于基于法律行为而发生物权变动的情况。

至于非因法律行为而发生的物权变动，则适用法律的特殊规则。

我国学界目前之通说，系将公示公信原则作为物权法的基本原则之一。

[6]还有学者主张公示原则涵盖公信原则，但应另外单独确立
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物权变动与其原因行为的区分原则。

[7]笔者认为，物权的公示，不仅是决定物权变动能否发生或能否产生对抗力的依据，而且法律还确认依法公示出来的物权状况，具有使社会一般人信赖其正确的效力，并肯定基于此合理信赖而实施的行为之效力;当事人变动物权的意思表示，非经公示的，并非无任何约束力，只是不生物权法上效力而已。

因此，通常所谓的公信原则和物权变动与其原因行为的区分原则，与公示原则密切相关，可以为公示原则所涵盖。

[8]
(三)物权公示的效力
物权的存在与变动满足了公示的要求时，就会引起相应的法律后果，这就是公示的效力。

物权公示的效力分为两个方面：其一是决定物权的变动能否发生或能否产生对抗第三人的效力;其二为权利正确性推定效力和善意保护效力。

前者为物权公示的形成力或对抗力，后者则为物权公示的公信力。

[9]
1.物权公示的形成力或对抗力
近现代各国立法上对于物权公示与物权变动的关系如何，有不同的态度，大致可分为三种不同的立法主义：
其一，公示对抗主义。

又称公示对抗要件主义，依此主义，物权的公示并非物权变动的生效要件而仅为发生物权对抗力的要件，换言
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之，物权变动的效果仅依当事人的意思表示即为已足，但未经登记或交付的，不得对抗第三人或善意第三人。

在物权变动的规范模式上采行意思主义(或称债权意思主义)的法国、日本等国法律上采行此种主义。

在这种立法例中，物权的公示不具有形成力，而只具有对抗力。

其二，公示要件主义。

又称公示生效要件主义、公示成立要件主义、形式主义。

依此主义，公示为物权变动的生效要件和新物权的成立要件，仅有当事人变动物权的意思而未依法予以公示的，不能发生物权变动的法律效果。

德国法上贯彻公示要件主义，其他在物权变动的规范模式上采行物权形式主义或债权形式主义的立法上也多采此做法。

这种立法例使物权的公示具有形成力，即决定物权变动的效力。

其三，折衷主义。

即兼采公示要件主义与公示对抗主义，换言之，折衷主义是对某些种类的物权变动采行公示要件主义，而对另一些种类的物权变动则采行公示对抗要件主义。

我国台湾地区民法上采用的是公示要件主义，但其《动产担保交易法》中则兼采了公示对抗主义。

根据我国《民法通则》及《担保法》、《城市房地产管理法》等法律以及最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《适用担保法的解释》)中的有关规定，我国采行的也是以公示要件主义为主、以公示对抗主义为辅的折衷主义，登记对抗主义主要适用于普通动产抵押权的设立，另外，在质权制度中也偶有公示对抗主
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义的采用。

在新颁布的《物权法》中，仍采行了折衷主义的作法并极大地扩张了登记对抗主义的适用范围。

2.物权公示的公信力
物权公示的公信力主要表现在两个方面：
其一，权利正确性推定效力。

这是指以法定方法公示出来的物权，具有使社会一般人信赖其为真实、正确的物权的效力。

依此效力，在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，应推定该人享有该项权利，在登记簿上涂销某项物权时，应推定该项权利消灭;动产的占有人对其占有物实施某项行为时，应推定该人依法有为此种行为的权利。

物权公示的权利正确性推定效力规则，得到了各国法律的普遍接受，即使在法国、日本这些采行公示对抗主义的国家，实际上也是承认该规则的。

[10]
其二，善意保护效力。

是指法律对第三人因信赖物权公示而从公示的物权人处善意取得物权的，予以强制保护，使其免受任何人追夺的效力。

换言之，在公示的物权人与真实的物权人不一致的情况下，信赖公示而与公示的物权人进行交易行为的人，法律承认其产生与真实的物权人进行交易的相同效果。

[11]
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题理论上通常所谓的公信原则，一言以蔽之，实际上就是赋予物权公示以公信力的原则。

因此，无论是将公信原则与公示原则并列，还是明确肯定公示原则并确认物权公示具有公信力，只是观察的角度和对物权法基本原则的归纳方式稍有不同而已，两者并无实质的差异。

(四)物权变动与其原因行为的区分
在物权公示原则的适用中，还应当注意：未经登记或交付，只是物权变动不能发生，但不能因此而否定合法订立的债权合同的约束力，否则合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸，合同秩序将无以维护。

“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。

相反，‘登记得本于债权契约而强制之’，有效的债权契约是完成公示的根据。

” [12]此项原理被学者称为物权变动与其原因行为的区分原则(又称物权变动的原因与结果的区分原则)，简称区分原则或分离原则。

[13]
我国《物权法》第15条的规定明确肯定了区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

”这一规定对于消除关于物权公示原则的误解、匡正现行有关规定和审判实践中出现的偏差是具有重要意义的。

[14]
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同时，区分原则的内容与物权公示原则和物权法定原则中蕴含的“非经公示不能发生物权变动的效果”、“物权变动虽然无效，但其行为符合其他法律行为的生效要件的，许可其产生相应的法律效果”等内容，具有逻辑上的一致性，其内涵上并未超出物权公示原则的范畴，故不必将其单独作为物权法的一项基本原则来定位。

[15]
二、物权公示原则在物权的性质认定与种类划分中的意义
如前所述，物权公示原则无疑是关于物权变动(物权的动态)的基本原则，但不容忽视的是，该原则在认定某种权利是否为物权以及是何种物权(物权的静态)方面也具有极为重要的意义。

公示要件主义效力模式下的物权公示原则在物权的性质认定和种类划分方面的意义，
[16]可以归纳为以下几点：
(一)未经公示，原则上即无物权的发生和存在
对此可分三点予以说明：
1.无公示，无物权。

这是基于物权公示原则和公示要件主义的意旨所得出的一般结论(法律另有特殊规定的除外)。

这一精神在我国《物权法》中有明确的体现，如该法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

”第23条规定：“动产物权的设立
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和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

”另依该法中的其他有关规定可知：未经登记，不能成立建设用地使用权、不动产抵押权和某些权利质权;动产未经交付，不能成立动产质权，等。

2.非经公示的权利，不得认可其为物权。

例如，当事人签订的建设用地使用权合同、不动产抵押合同等，未经登记的，不得认可当事人之间约定设立的权利为物权，惟基于区分原则的精神，当事人之间的约定可能被认定有合同法上的效力。

3.法律上未设公示方法的权利，无从成立物权。

依物权法定原则和物权公示原则，法律对其所承认的各类物权都同时规定了其公示的方法(包括登记机构);而没有法定公示方法的权利，通常是法律上不欲承认的物权。

因此，法律上不为某种权利的设立预设登记等公示方法本身，就限制或排除了此种权利成为物权。

例如，我国《物权法》上最终没有规定典权、居住权，如此，纵使民间有设立典权、居住权的契约，由于无法进行物权登记，其只能在当事人之间产生合同上的约束力。

(二)公示的方法和内容不同，物权种类也有不同
表现在：
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1.公示的方法是登记还是交付，是区分某种物权是登记的物权还是非登记的物权、是不动产物权还是动产物权的主要因素(尽管并不绝对)。

2.同以登记为公示方法的物权，也可因登记的机关、事项的不同而导致权利的归类不同。

例如，以不动产用益物权设定担保而办理登记的，属于权利抵押权;而以其他财产性权利设定担保而登记的，则归类为权利质权; [17]再如，登记的事项、内容不同，是区分担保物权和用益物权以及何种用益物权的基本依据。

3.以动产设定担保，是办理登记还是移交占有，是区分动产抵押权与动产质权的基本标志;在当事人约定不明的情况下，公示方式也是认定其所设定的权利是抵押权还是质权的依据。

[18]
(三)无须公示的物权须由法律作出明确规定，否则不能认可其为物权
在立法通例及物权法理论上，均承认在特殊情况下可以不经公示而取得物权，该制度主要针对非基于法律行为的物权变动而设。

我国《物权法》中也设有此类规定，惟其适用的情形更多，计有下列几种情况：
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1.《物权法》第9条第2款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

”这是根据我国社会主义公有制的特点并因应目前国有自然资源大多未登记的现实情况而作出的规定。

2.《物权法》第28条～30条中规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权变动的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力;因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力;因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

这是针对非基于法律行为的物权变动而设立的特别规定。

[19]
3.《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。

这是根据以占有改定方式代替物之实际交付的情况而作的特殊规定。

因其未伴随有实物占有的移转(也即没有公示)，故笔者把其也归入“无须公示的例外规定”之中。

但这种归类并不表示笔者对该规定没有异议。

4.《物权法》第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立”。

据此规定并结合其他相关规定，应认为土地承包经营权是自土地承包合同生效时设立或取得，而且纵未登记也具有物权的对抗效力。

登记造册及发证只是为了“确认土地承包经营权”，而非土地承包经营权的取得和发生物权效力的要件。

这是根据
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我国农村“熟人社会”之特点并考量农村不动产登记的现状和实际需要而设计出的一种特殊处理方案。

此一规范模式，与公示对抗主义模式下的“书面成立、登记对抗”之旨趣不同，故而笔者将其列入无须登记的物权之中。

不过，《物权法》第127条中对土地承包经营权以互换、转让等方式流转的情况，则采用了登记对抗主义，规定：“未经登记，不得对抗善意第三人”。

5.《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

”结合该法第155条的规定以及实践情况来看，宅基地使用权的取得或转让，有的可能需要登记，有的则不一定非经登记。

其中不一定需要登记的，可以归入“无须公示的物权变动”之类别中。

(四)是否符合公示原则，是界定某种权利之性质的重要因素
其表现有三：
1.原本应属“物权”的权利，如未经公示，则不能具有物权的对抗效力、排他效力，从而不具有物权之实质。

例如对抗主义模式下未登记而不得对抗善意第三人的动产抵押权。

2.某些本属债权的权利，如果法律上为其设立了登记的公示方式且当事人完成了登记，则该权利即可产生对抗第三人的物权效力。

此
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以房屋或者其他不动产买卖中进行了预告登记的买受人的请求权为其适例。

此为所谓“债权的物权化”现象，可以用“准物权”来为其定性。

3.是否具有公示的外观和符合物权公示原则，还是学理上作出“事实物权”与“法律物权”之区分的重要因素。

[20]而所谓的“事实物权”，本质上并非物权，也不具有对抗善意第三人的效力。

三、物权公示原则与物权绝对、物权法定原则的内在和谐性
关于物权法的结构技术基本原则有哪些，学界有诸多讨论。

笔者主张，物权法在结构技术上的基本原则应是由物权绝对、物权法定和物权公示三原则所构成的完整体系。

[21]物权是对特定物的排他支配权之物权定义，是物权绝对原则的核心内容;物权的种类有哪些、各类物权的内容如何，是物权法定原则所要解决的主要问题;而物权的存在和变动必须经过公示，否则不能导致物权的变动、发生物权的效力，则是物权公示原则的要旨。

因此，物权绝对原则的意义在于界定物权原本是什么、应当是什么;物权法定原则的意义在于明确哪些权利是物权或可以成为物权，并排斥法律上不欲承认的物权种类;而以公示要件主义为本旨的物权公示原则，除了具有维护物权变动的清晰、明确和维持物权对抗力的质的规定性之基本功能外，还兼具通过
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公示方法(尤其是登记)的限定，排除哪些法律上不欲承认的物权种类之作用。

依据公示要件主义和物权公示原则，未经公示，就无物权的存在和变动，更无从发生对抗第三人的效力;凡属物权，就应当具有对特定物的支配力和对不特定第三人的对抗力或排他力，而无对抗第三人效力的权利，根本就不应认其为物权。

另依前述物权变动与其原因行为的区分原则，基于法律行为而发生的物权变动，在完成公示之前不能发生物权变动的效果，当事人之间的协议不能产生对抗第三人的效力，但其行为符合合同法规定的，可以产生合同上的效力，即只能约束合同的双方当事人。

故此，在这种模式下，不存在不具有排他效力的地上权、地役权和不具有对抗效力、优先效力的抵押权等“物权”。

可见，以德国法为代表的典型大陆法系国家的物权制度，具有内在的体系和谐性与逻辑一致性，没有瑕疵或瑕疵甚少。

当然，纵使在德国法系国家的物权法上，也存在物权与债权区分的相对性等权利划分的“模糊区域”问题。

客观地说，这是任何法律制度上都难以彻底避免的。

惟在上述体制下，通过法律上的制度设计，可以使权利划分的模糊区域被尽量被压缩、减少，从而使得权利类型的划分整体上仍然保持清楚、明晰的状态。

四、意思主义和公示对抗主义模式所产生的问题
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题众所周知，物权变动规范模式中的意思主义和公示对抗主义，以法国法和日本法为代表。

法国民法中并未明确物权与债权的区分，甚至未明确使用物权的概念，故其采用意思主义的物权变动模式，不明确物权与债权的差异，而只强调有些权利不能对抗第三人、有些可以对抗第三人，这是可以理解的。

但日本法则一方面采纳了德国法的概念和立法模式，明确了物权与债权的二分，另一方面又在物权变动的模式等方面受到了法国法的影响，以至于出现了法律文化继受方面矛盾现象。

(一)物权是否可以分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”
在理论上，如果有人提出物权从效力的差别上看可以作此分类的话，恐怕会受到“缺乏理论常识”之讥。

但从立法例来看，物权的这种分类确实是可以存在的，甚至可以说这是采行公示对抗主义模式所必然导致的结果。

在日本的法律规定及其学界通说上，也是承认物权法定原则、物权公示以和物权公示原则的，惟其在物权公示的效力上采用的是法国式的公示对抗要件主义。

[22]依物权变动的意思主义和公示对抗主义的旨趣，经由当事人的意思而发生物权变动，纵未公示亦生物权变动之效力，惟在践行公示之前，该物权或物权变动不得对抗第三人而。