居间合同的风险防范问题研究

居间合同的风险防范问题研究
【内容摘要】
居间合同作为《合同法》上的有名合同之⼀，在我国法律上的规范较少，在实务上的争议也较⼤。

居间合同是居间⼈向委托⼈报告订⽴合同的机会或者提供订⽴合同的媒介服务，委托⼈⽀付报酬的合同。

居间合同属于⼀种劳务性契约，但是和加⼯承揽合同、雇佣合同等其他劳务性契约相⽐⼜有其特殊性。

除此之外，居间合同在订⽴和履⾏过程中都存在双⽅的道德风险，其中针对居间⼈的风险的主要表现形式之⼀就是“跳单”⾏为。

随着居间服务的不断发展，居间⼈在居间合同中⼤部分有规定禁⽌跳单的条款。

作为居间合同的格式条款之⼀，其效⼒也存在争议。

本⽂着眼于居间合同的风险产⽣和防范问题，试图进⾏⼀些有关探索，使其得到完善。

【关键词】居间合同双⽅道德风险 “跳单”⾏为
⼀、案情简述
2008年，原产权⼈李某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。

2008年1O⽉22⽇，某房地产经纪有限公司带陶某看了该房屋；11⽉23⽇，某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶某之妻曹某某看了该房屋；11⽉27⽇，某中原物业顾问有限公司(简称中原公司)带陶某看了该房屋，并于同⽇与陶某签订了《房地产求购确认书》。

该《确认书》第2．4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个⽉内，陶德华或其委托⼈、代理⼈、代表⼈、承办⼈等与陶德华有关联的⼈，利⽤中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司⽽与第三⽅达成买卖交易的，陶某应按照与出卖⽅就该房地产买卖达成的实际成交价的l％，向中原公司⽀付违约⾦。

当时中原公司对该房屋报价165万元，⽽某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖⽅协商价格。

11⽉30⽇，在某房地产顾问公司居间下，陶某与卖⽅签订了房屋买卖合同，成交价138万元。

后买卖双⽅办理了过户⼿续，陶德华向某房地产顾问公司⽀付佣⾦1．38万元。

原告中原公司认为：被告陶某利⽤了中原公司提供的房屋销售信息，故意跳过原告，与卖⽅直接签订购房合同，违反了双⽅签订的《房地产求购确认书》的约定，其⾏为属于恶意的“跳单”⾏为，因此请求法院判令被告按约⽀付中原公司违约⾦1．65万元。

裁判结果：⼀审⼈民法院于2009年6⽉23⽇作出民事判决：被告陶某应于判决⽣效之⽇起⼗⽇内向原告中原公司⽀付违约⾦1．38万元。

宣判后，陶某不服并向中级⼈民法院提起上诉。

中级⼈民法院于2009年9⽉4⽇作出⼆审民事判决：⼀、撤销⼀审民事判决；⼆、中原公司要求陶某⽀付违约⾦1．65万元的诉讼请求，不予⽀持。

在本案之中，正义的焦点在于：1、居间合同的性质如何？2、“跳单”⾏为的构成如何？以争论焦点为依据，本⽂对于居间合同中的相关问题进⾏了思考，希望从思考中构建有关居间合同的体系，并且分析案件判决的合理性。

⼆、法理分析
（⼀）居间合同概述
《合同法》第424条规定：“居间合同是居间⼈向委托⼈报告订⽴合同的机会或者提供订⽴合同的媒介服务，委托⼈⽀付报酬的合同。

”其中，向他⽅报告订⽴合同的机会或者提供订⽴合同的媒介服务的⼀⽅为居间⼈，接受他⽅所提供的订约机会并⽀付报酬的⼀⽅委托⼈。

结合我国《合同法》对于居间合同的概述，我们可以认为，居间合同是通过缔约信息的提供和交流等⽅式实现居间⼈报酬请求权的⼀种合同，在居间合同之中，居间⼈⼀般以⾃⼰的名义从事相关的服务活动。

但是在委托合同之中，受托⼈⼀般都以委托⼈的名义对外从事相关活动。

（⼆）居间合同的特征
1、合同中居间⼈法律地位的独⽴性。

在居间合同的履⾏过程之中，居间⼈始终处独⽴的民事主体法律地位。

这表现在居间⼈按照居间⼈的意思独⽴从事居间活动，居间⼈的建议或者意见不具有任何要约或者承诺的效⼒。

最终合同的达成必须是在委托⼈和第三⼈之间，居间⼈不直接参与其中，也不享受合同中所规定的任何权利、不承担合同中的任何义务。

2、居间合同具有诺成性。

居间合同的达成，不要求合同标的物的现实交付和履⾏，只需要双⽅当事⼈意思表⽰达成合意即可。

居间⼈在合同成⽴之后向委托⼈报告订约机会或者提供相应的订约服务，都处于合同内容的履⾏问题，不涉及到合同成⽴的问题和居间合同诺成性的问题。

3、委托⼈报酬给付义务的附条件性。

在居间合同中，居间⼈的报告⾏为是⽆条件的，但是委托⼈的给付义务确实有条件的，委托⼈的给付以居间⼈促成缔约为前提。

我国《合同法》427条也对此做出了规定，可见居间⼈报酬请求权的产⽣，必须以⼀定条件的成就为前提。

4、居间⼈报酬请求权的不确定性。

居间⼈报酬的这种不确定性主要表现在内在和外在的两个⽅⾯。

从内在来看，居间⼈要⾏使报酬请求权就必须先履⾏相关缔约机会的告知义务，即居间⼈必须如实将委托⼈所需信息报告。

从外在来看，居间⼈要⾏使报酬请求权必须要建⽴在委托⼈有缔约意愿并且成功与第三⽅缔约的基础上。

（三）居间合同的内容
对于居间⼈来讲，根据《合同法》第425条的规定，⼀旦双⽅的居间合同成⽴，居间⼈便承担如实报告的义务，即“居间⼈应当就有关订⽴合同的事项向委托⼈如实报告。

”如果居间⼈违反义务，故意隐瞒或者提供与订⽴合同有关的虚假信息，则要承担损害赔偿责任。

《合同法》第426条、427条则阐述了居间⼈所享有的权利，即促成合同订⽴时的报酬请求权和为促成合同订⽴时的相关居间活动费⽤请求权。

“居间⼈促成合同订⽴的，委托⼈应当按照约定⽀付报酬。

”“居间⼈未促成合同成⽴的，不得要求⽀付报酬，但可以要求委托⼈⽀付从事居间活动⽀出的必要费⽤”。

对于委托⼈来说，其享有的权利的来源就是居间⼈所负担的义务。

根据《合同法》第425条，居间⼈最主要的权利就是获得居间⼈所提供的交易机会的信息，并且要求居间⼈在报告信息时遵守诚实信⽤，如实报告，否则可以要求其承担损害赔偿责任。

⽽委托⼈所承担的主要义务就是居间报酬的⽀付和相关居间费⽤的⽀付。

“居间⼈促成合同成⽴的，居间活动的费⽤，由居间⼈承担。

”
三、居间合同风险
（⼀）居间合同风险的主要产⽣原因
在居间合同的产⽣和履⾏过程中，居间⼈和委托⼈都⾯临着合同带来的风险。

这种风险是双⽅⾯的，不是单属于哪⼀⽅的。

⽽在居间合同中，最要的就是存在于双务合同双⽅当事⼈之间的道德风险。

我们在这⾥援引⼀个经济学当中的术语就是“双⽅道德风险”，即在现实的交易过程之中，由于双⽅当事⼈都掌握着各⾃的相关信息，于是就形成了各⾃的优势和劣势，从⽽形成了风险。

（⼆）居间合同风险中“跳单”⾏为的分析
1、“跳单”⾏为概述
“跳单”现象主要出现在房屋中介居间合同之中。

“跳单”现象主要指委托⼈与房地产中介订⽴居间合同后私下与居间⼈介绍的买房或另⾏委托他⼈进⾏居间买卖服务，作为居间⼈的中介公司以此为依据要求委托⼈承担违约责任的⾏为。

“跳单”现象只出现在委托⼈⾝上，是委托⼈在获取交易信息后交易过程中的信息不对称，对居间⼈造成的⼀种交易风险。

随着房地产中介市场的不断发展，作为⾯对交易风险的居间⼈，也不断完善居间服务过程以保护⾃⼰的权利。

其中最主要的就是在居间服务双⽅达成的协议中明⽂规定禁⽌跳单。

这类的明⽂规定在实务中⼀般表现为《房地产求购确认书》、《房屋中介求购确认书》等形式。

虽然形式上多种多样，但是本⽂认为这些双⽅协议都是属于居间合同，可以按照居间合同的效⼒和规范对其进⾏规制。

2、关于居间合同中禁⽌跳单条款的效⼒问题分析
如前⽂所述，在居间合同的履⾏过程中，居间⼈⼀般都会在双⽅签订的居间合同中列明禁⽌跳单的条款。

由于房地产市场的不断发展和完善，相关居间服务合同也不断完善，⽽禁⽌跳单的条款被明确的写在⼏乎每⼀分居间合同之中。

从性质上来看，有关于禁⽌跳单的条款应当是属于格式条款。

所谓格式条款，根据《合同法》第39条第⼆款的规定，是“当事⼈为重复使⽤⽽预先拟定，并在订⽴合同时未与对⽅协商的条款。

”对于格式条款的效⼒，我国也有明确的规定。

《合同法》第39条第⼀款规定“采⽤格式条款订⽴合同的，提供格式条款的⼀⽅应当遵循公平原则确定当事⼈之间的权利和义务，并采取合理的⽅式提请对⽅注意免除或者限制其责任的条款，按照对⽅的要求，对该条款予以说明。

”从法律条⽂的规定上来看，格式条款的效⼒，取决于格式条款的设⽴是否遵循了公平原则和诚实信⽤原则。

在格式条款的设⽴不是为了防范风险保障权利，⽽只是为了排除责任，规避应尽义务、损害他⼈应有之权的时候，格式条款应认定为⽆效。

《合同法》第40条对格式条款⽆效的情况作出了规定，其中明确“提供格式条款⼀⽅免除其责任。

加重对⽅责任、排除对⽅主要权利的，该条款⽆效。

”
对于居间合同中格式条款的效⼒，存在有很多种看法。

第⼀种观点认为禁⽌跳单的条款是单⽅⾯由居间⼈规定和提供的。

根据前⽂所述的居间合同风险分析，委托⼈在急于寻求缔约信息的情况下实际处于弱势地位，对于居间⼈提供的格式条款只能够接受，否则就很难再寻求相关的缔约信息。

所以，居间⼈规定的格式条款实际上限制了委托⼈的选择，加重了委托⼈的⽀付负担。

根据《合同法》的规定，这些条款应列为⽆效。

第⼆种观点认为只要条款没有违反《合同法》52条关于合同⽆效的法律情况的规定，条款就应被认定为有效。

因为根据意思⾃治原则，居间合同的签订都是在双⽅⾃觉⾃愿、有民事⾏为能⼒的情况下签订的，所以理应按照合同双⽅当事⼈的意思表⽰，承认条款的效⼒。

本⽂认为，上述两种观点均存在⼀点程度上的缺陷。

对于第⼀种观点，本⽂认为，格式条款作为在居间服务不断发展和完善过程中所形成的条款，对于保障居间⼈的相关权利有⼀定的作⽤，是居间⼈为了规避在委托⼈获取缔约信息之后处于信息优势地位⽽对其造成交易风险的⾏为。

所以笼统地将居间合同中的禁⽌跳单条款看作是居间⼈利⽤地约过程中的信息优势地位⽽规定的“霸王条款”是不准确的，因为这只看到了居间服务交易过程中存在的⼀⽅⾯的风险，却没有关注在居间服务的变化过程中风险的不断转移和变化，没有关注到居间⼈所⾯临的风险问题。

对于第⼆种观点，本⽂认为虽然居间合同是当事⼈双⽅意思表⽰和致的结果，但是对于作为格式条款的禁⽌跳单规定来说，并不是出于双⽅当事⼈的意思表⽰的协商⼀致，⽽是由当事⼈⼀⽅，也就是居间⼈单⽅⾯提供。

这在⼀定程度上也使居间⼈有了利⽤条款违反公平原则和诚实信⽤原则，排除交易相对⼈的部分权利的可能。

所以在认定禁⽌跳单的条款是否有效的过程中，笼统概括地对其进⾏判定都是不准确的。

本⽂认为，认定禁⽌跳单的格式条款是否有效，关键在于条款的设置⽬的和条款具体规定的内容。

禁⽌跳单条款的设⽴如果只是作为居间⼈防范交易风险的⼀个⼿段，并没有对于委托⼈的实际权⼒义务进⾏排除和加重的话，应当认定为有效。

但是如果禁⽌跳单的条款在设置内容上已经偏离了公平原则和诚实信⽤原则，就应当认定为⽆效。

如，若居间⼈在居间合同中规定只要居间⼈带领委托⼈进⾏了看房的⾏为，委托⼈再私下与第三⼈进⾏交易或者另⾏通过其他中介公司进⾏缔约的即构成“跳单”⾏为，要承担违约责任。

居间⼈的居间费⽤是对于居间⼈劳务付出的对价，但是如果居间⼈仅仅只是提供了看房等简单的劳务之后便可以对委托⼈的选择进⾏限制并且要求对价的话，显然是违反了公平原则的。

对于这种内容上已经有所变更的禁⽌跳单的条款，我们对它的效⼒，应当予以否定。

3、“跳单”⾏为的构成要件分析
在“跳单”⾏为中，最主要的⼀点就是委托⼈利⽤了居间⼈所提供的信息都却绕过居间⼈直接与第三⽅进⾏缔约，从⽽避开了对于居间⼈的费⽤⽀付，损害了居间⼈的利益。

在对于“跳单”⾏为进⾏认定的过程中，本⽂认为也应当紧紧围绕“跳单”⾏为的这⼀概念来进⾏分析。

（1）“跳单”⾏为存在的前提是当事⼈双⽅间存在合法有效的居间合同。

居间合同的存在时“跳单”⾏为存在的前提，没有居间合同就不存在委托⼈对于居间⼈权利侵害⼀说。

同时，双⽅间的居间合同必须是合法有效的，不存在《合同法》第52条中的合同⽆效的情况。

在这⼀点中，我们还需要注意的是，因为在现实⽣活中，委托⼈为了最⼤程度的获取缔约信息，往往会同时和⼏家中介公司签订居间合同。

从效⼒上来看，当事⼈所签订的这些居间合同都是有效的，除⾮当事⼈和其中某⼀家公司签订的是“独家代理合同”，其效果另当别论。

（2）认定“跳单”⾏为需要在居间⼈提供的缔约信息的基础上。

居间⼈在居间服务过程中所取得劳务报酬，是对于其提供缔约信息、促成缔约的劳务的对价。

居间⼈的主要义务之⼀就是为委托⼈提供缔约信息，促成委托⼈和第三⽅的缔约。

如果居间⼈并没有忠实的履⾏缔约信息的提供义务甚⾄在信息提供过程中对委托⼈进⾏欺诈，委托⼈就没有义务向居间⼈履⾏报酬的⽀付义务，也就不存在“跳单”的问题。

（3）认定“跳单”⾏为需要委托⼈在利⽤居间⼈信息的情况下私下与第三⼈缔约。

这是“跳单”⾏为认定的最核⼼要件。

这个要件可以分两个层⾯来分析。

第⼀，“跳单”⾏为的委托⼈是利⽤了居间⼈提供的缔约信息的当事⼈。

在这个问题的认定上，主要是要分析委托⼈和第三⽅的缔约过程中，居间⼈提供的信息到底发挥了多⼤的作⽤。

第⼆，“跳单”⾏为的委托⼈必须有绕过了居间⼈⽽直接与第三⽅缔约的⾏为。

“跳单”⾏为中的当事⼈通常都是希望在获得缔约信息过程种尽可能的绕过居间⼈从⽽规避⾃⼰的报酬给付义务，⽽法律中的相关损害赔偿正是对于委托⼈这种恶意的惩罚。

所以在⾏为的认定过程当中，我们⼀定要分析委托⼈是否存在刻意绕开居间⼈，私下和第三⽅进⾏会⾯、商谈、缔约的事实，以及是否最终达成双⽅的协议。

同时，在这个过程中，如上⽂所述，委托⼈在和多家中介机构同时建⽴了居间合同关系的情况下，委托⼈有权选择价格更优惠、服务更好的公司来作为其缔约居间⼈。

这个种情况下就不能够认定委托⼈是刻意绕过居间⼈⽽逃避报酬给付义务，⽽是其⾏使选择权的表现。

这种情况不能被认定为委托⼈存在“跳单”⾏为。

在本⽂开头的案例中，陶某并没有为了规避⾃⾝义务⽽可以绕开中原公司⽽与李某缔约，⽽是在⽐较价格的基础上选择了更加适合⾃⼰的服务，通过另外⼀家中介机构最终与第三⽅缔约。

同时在本案中，李某（房屋所有者）并不是只是将销售房屋的信息提供给了中原公司⼀家中介机构，所以中原公司并不是唯⼀的信息提供者。

因此，在前⽂所述的案件之中，并不能认为被告陶某存在“跳单”⾏为。

因此，陶某不应该承担赔偿责任。

⼆审法院的判决符合“跳单”⾏为的认定标准，是⽐较准确的。

四、居间合同风险的规避
随着我国经济的进⼀步发展，居间合同在市场经济中将会发挥越来越重要的作⽤。

我国的法律制度对于居间合同的规范较少。

作为有名合同的最后⼀种，居间合同在《合同法》中只有区区四个条⽂。

显然，这对于完善我国的居间服务，合理审判居间合同纠纷都是不利的。

鉴于此，本⽂认为，在当前的社会环境下，完善对于居间合同的规制，要从以下⼏个⽅⾯来考虑。

⾸先，要完善关于居间合同⽅⾯的⽴法。

我国⽬前对于这⽅⾯的⽴法较少。

在⼀些居间服务发
达的国家，都有专门的⽴法对其进⾏规制。

如美国的《⼀般代理法》、英国的《不动产经纪⼈法》、我国台湾地区的《不动产经纪业管理条例》。

规制⼀个⾏业的最好办法就是对于这个⾏业进⾏法律规制，确定⾏业规范和⾏业标准，完善⾏业体系，促进⾏业健康发展。

其次，应该建⽴相关的⾏业协会，由⾏业协会对于⾏业进⾏细化管理。

居间服务有其⾏业的特殊性，并且在⽴法过程中也没有办法对其进⾏全⽅位的规范。

这就需要⾏业协会在居间服务的完善过程中发挥应有的作⽤，从⾏业的专业⾓度出发对居间服务进⾏更规范的管理。

其中包括对于居间合同模板的规范和设置⾏业的准⼊机制，对于在提供居间服务过程中存在欺诈、伪造现象的提供者进⾏披露和惩罚，建⽴完善的管理机制。

最后，参考借鉴美国房地产居间服务的发展⼼得，本⽂认为当前我们国家居间服务市场显得⽐较混乱，⼀个委托⼈可以同时选择⼏家中介服务公司。

这不仅会造成资源的浪费，在司法实践中也难以判断相关缔约信息的主要来源，为审判造成了技术上的困难。

美国的房地产中介采⽤的是独家代理体制，⼀个委托⼈只能够委托⼀家公司进⾏服务，全国范围内的中介服务机构进⾏数据共享和联⽹。

这样不仅可以提⾼效率、防⽌中介公司之间的恶性竞争，⽽且还有利于居间合同双⽅当事⼈间的全⼒维护，是我国规范⾏业的⼀个很好的选择。

五、结语
随着我国市场经济的不断发展，居间服务必然会不断地发展壮⼤，有关居间合同所带啦的纠纷也会呈现递增的趋势，在这种情况下，不断完善对于居间合同的有关规定，是我们国家社会主义市场经济的必然选择，也是我国法制建设不断完善的⼀个新标志，真正守护社会的进步与发展。