设区市立法权限、实践困境及法规质量提升研究

2020年第6期
设区市立法权限、实践困境
及法规质量提升研究
宋才发
［摘要］《立法法》赋予全国所有设区的市地方立法权，规定了设区的市地方立法的权限范围。

设区市在审慎行使地方立法权的同时，对地方立法权限进行了适度扩展。

设区的市立法主要存在行使立法权限上的困境、立法运行中的制度困境、设区的市立法与上位法关系的困境和立法地方特色上的困境等实践困境。

当下人民群众对设区的市立法权的关注和期盼，已不再只是有没有的问题，而是所立的法规究竟好不好、质量高不高和管不管用的问题，因此，提升设区的市法规质量是关键。

提升设区市法规质量的基本路径主要有树立应对设区的市立法权扩展的思维方式，注重设区市立法意识和技术手段，完善对设区市法规审查批准机制和健全设区的市地方立法规范体系评估机制等。

［关键词］立法法；设区的市；地方立法；立法权限，立法规范；法规质量
［作者简介］宋才发，中央民族大学法学院二级教授，广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”，贵州民族大学特聘教授，民族法学学科团队领衔人，博士生导师，法学博士，北京100081
［中图分类号］D927［文献标识码］A［文章编号］1004-4434（2020）06-0043-09
现行《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）赋予了全国所有设区的市地方立法权。

《立法法》自2015年3月作出重大修改并颁布实施至今，历史的年轮已经转了5圈，人民群众对设区的市立法的关注点和期望值，已经不再是有没有立法权的问题，而是所立的法规究竟好不好、质量高不高、管用不管用的问题。

本文拟就设区的市的立法权限、运行规则以及如何提升法规质量问题略陈管见。

一、设区的市的立法及立法权限释义
（一）规定设区的市地方立法的权限范围
中央与地方之间的立法权限划分问题,本质上是中央与地方事权划分的继续。

在2020年脱贫攻坚收官全面建成小康社会与乡村振兴实现对接的历史交汇点上，中共中央、国务院及时颁布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》《关于新时代推进西部大开发形成新格局的指导意见》《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》三个重要指导意见，使得中央与地方事权划分、设区市的地方立法权限问题，再次成为法学研究领域的焦点。

过去人们对设区的市内部立法权限划分问题的研究，多集中于地方人民代表大会及其常务委员会、地方权力机关与行政机关之间的“横向权限划分”问题;而对于地方内部纵向立法权限划分问题，很少有人去作专门的研究叫“较大的市”这个特殊的法律概念,是在改革开放初期的1982年，为解决地级市立法需求问题，采取“特事特办”的方式提出并适用的。

随着改革开放的不断深入和地方立法步伐的不断加快，国务院分别于1988年、1992年、1993年批准6个市为“较大的市”的立法地位。

2000年，《立法法》颁布实施后，国务院又及时把4个经济特区市纳入“较大的市”的范围，使得具有地方立法权限的“较大的市”由开始时的6个变为49个①。

2015年修正的《立法法》删除了2000年《立法法》第六十三条“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”［2］的规定，用“设区的市”法律概念代替了“较大的市”的法律
［基金项目］2019年国家社会科学基金重大项目“中华民族伟大复兴视域下民族事务治理法治化研究"（19ZDA170）
①这49个具有地方立法权限的"较大的市"，分别为省会城市27个、经济特区城市4个、国务院批准的其他城市18个。

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概念，从而使有地方立法权的市又由49个扩大到286个叫《立法法》赋予设区的市地方立法权限，既有利于在省、自治区的范围内实现立法权的均衡布局，也有利于在全国范围内实现地方立法权的合理配置。

它的重要价值和现实意义在于破除了长期以来地方立法权配置的特权化，实现了权力配置的源头平等叫随着2020年脱贫攻坚与乡村振兴实现无缝对接时间的逼近，以及乡村治理和乡村振兴战略在乡村的有序推进，有些属于城乡社会治理的事项，如城乡流动人口管理、乡村和社区社会治安管理、城乡一体化的社会公共服务管理、城乡居民社会保障管理等，以及包括乡村循环经济、城乡产业结构调整等公共经济管理事项，都逐渐被纳入设区的市的立法权限范围内。

《立法法》第八条列举了十一项只能由国家立法机关制定法律的事项，明确规定设区的市无权对国家专属立法事项和这十一项的事项进行地方立法。

凡属于国家政权建设和国家法制建设之类的立法事项，如人民代表大会对同级人民政府的监督、人民调解以及集会游行示威等重大事项，也只能由国家立法机关行使立法权予以立法，《立法法》排除了设区的市对这些方面事项的立法权限。

设区的市作为国家立法体系中一个“独立层级”的立法机关，除了需要积极审慎地行使地方立法权之外，还应当妥善处置好与省、自治区之间立法权限的划分问题，明晰省、自治区对设区的市立法的必要指导作用和必要的干预关系。

为了贯彻落实党和政府工作重心下移的决策，在乡村治理和乡村振兴中积极推进“枫桥经验”，属于省、自治区与设区的市之间重叠部分的立法权，上位法立法机关应当优先由设区的市独立行使立法权。

凡属设区的市有条件、有能力实行规制的立法事项，省、自治区立法主体也不应当与设区的市去“争”去“抢”这个立法权。

只有在设区的市没有条件和能力独立进行立法，抑或交由省、自治区立法主体立法效果可能会更好的情况下，才能由省、自治区立法主体行使这些属于重叠部分的立法权。

（二）设区的市审慎行使地方立法权
自国家最高立法机关2004年10月对1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》进行修改以来，无论是法学理论界抑或是法律实务界，都从不同的维度和视角对地方立法权展开了不同程度的研究，普遍认为地方立法的必要性是设定地方立法权的客观依据和基本前提。

在全国人民代表大会制定并颁行“八二宪法”的时候,全国人民代表大会常务委员会曾考虑过赋予市级地方立法权的问题，其出发点就是要充分发挥中央和地方两个方面的积极性。

然而，终究由于当时的时机和条件尚不完全具备，赋予市级地方立法权的构想没有实现。

1986年，全国人民代表大会常务委员会根据改革开放实践发展的实际需要对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》作出重要修改，正式确定省、自治区政府所在地的市和国务院批准的“较大的市”这两类城市的人大及其常委会，具有独立制定地方性法规的权力。

1994年和1996年，全国人民代表大会又分别赋予深圳市、厦门市、汕头市和珠海市制定地方性法规的权力。

所有这些涉及地方立法权限配置的立法体制机制改革，使得遏制国家立法权高度集中、缓解和弥补横向分权不足、纵向权力分立有其必要性和可行性。

关于设区的市的地方立法权限横向划分问题，涉及设区的市的地方立法事项横向权限划分，在2000年的《立法法》中是根本没有的。

因此，在过去相当长的一段时间里，“较大的市”的立法事项范围，可以说与省级人民代表大会的立法事项范围几乎是雷同的。

现行的《立法法》对设区的市的立法权限、立法范围，作出了具体的、细致的和明确的限定，对原“较大的市”已经制定的地方性法规的法力效力问题，也作出了具体的、明确的规定。

关于设区的市的地方立法权限纵向划分问题,现行的《立法法》对地方性法规权限范围的原则性规定，是从中央与地方立法权限划分的视角作出的，因而人们习惯上把它称之为纵向权限划分。

纵向权限划分包括三类立法事项：（1）为执行国家法律和行政法规需要作出具体规定的立法事项；（2）属于处置地方性事务需要制定的立法事项；（3）属于中央尚未立法、上位法又没有涉及的那些具体立法事项。

在总结国家立法和地方立法经验的基础上，现行的《立法法》规定设区的市的立法权限不得涉及的立法事项共有11项［5］，即保留了原《立法法》第八条列举的10项“只能制定法律”的事项，又增加了1项必须由全国人大及其常委会行使立法权的立法事项①。

其实涉及纵向权限划分的问题，不仅仅存在于中央立法
①《立法法》第八条："下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金触和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

”第九条："本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

”
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与地方立法之间,在地方内部具有立法权的省与市、自治县等立法主体之间,同样存在着一个适度分权的问题。

“在过去,我国拥有立法权的市仅有49个，不及城市总数的五分之一，一省之内的立法分权程度远远不够，而授予设区的市立法权,可以实现一省之内的纵向分权，避免权力集中于省所带来的弊端。

咂现行的《立法法》不仅赋予全国所有设区的市的立法权限，而且对设区的市的立法权限范围作出了规定，这样做确实有益于从整体上提升地方社会治理的法治化水平。

设区的市的立法机关在法律允许的范围内大胆立法、科学立法，必将成为基层社会不同政治主体、不同利益集团和当地公民充分行使民主权利的制度通道，成为提供公共产品和公共服务制度化的平台，地方政权机构的决策方式也必将因此而更加趋于民主化和科学化。

（三）设区的市适度扩展地方立法权限
依据《立法法》第七十二条的规定，省、自治区人民代表大会常务委员会可以在合法、恰当的范围内，行使上位法对下位法的合法性审查权能;对《立法法》赋予设区的市立法权限后面的“等”字，可以依法作出有利于地方立法权限适度扩展的合法性解释。

当上位法对下位法作出适度扩展解释的时候，唯一能够成立并可以作为进行综合判定的客观依据，就是当地经济社会发展水平、历史文化与社会风俗情况以及全面深化改革与发展的实际需求。

在脱贫攻坚和乡村振兴实施对接的前提下，上位法立法机关面对当下乡村治理和乡村振兴繁重任务的压力，应当允许下位法立法机关创新性制定地方性法规，为省级层面乃至国家立法积累先行先试的立法经验。

为了既能保证国家法制统一和上位法的权威性，又能实现对设区的市适度扩展地方立法权限的目的，现行《立法法》第七十二条明确规定，上位法对下位法的立法授权，必须严格遵循不抵触的立法原则。

鉴于在设区的市的地方立法实践中，确有大量法规属于行政管理方面的规范，因而可以把《立法法》第七十二条有关不抵触的法律规定，理解为“不与《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》的“行政法”相抵触”叫设区的市的地方立法也不得涉及《行政复议法》《国家赔偿法》《公务员法》《出境入境管理法》等法律规定的事项。

对于这些事项，设区的市的地方立法既不得介入，也不得有任何与之相抵触的情形发生。

除此之外，现行《立法法》还采取列举的方式，授权设区的市的人民代表大会及其常务委员会“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。

尽管法律并没有对这个“等”字作出诸如“等内”抑或“等外”的具体阐释，但从立法原则来看，应当理解为“等内”,不宜作出宽泛无边的解释叫再从上位法立法机关来看，在赋予省、自治区人民代表大会常务委员会适度扩展的解释权抑或立法授权的同时，也对省、自治区人民代表大会常务委员会的合法性审查权进行有效监督和制约。

例如，采取事前防御的权限控制，事中和事后跟踪监督的行权控制模式进行,赋权具有权威性的专门审查机关行使其监督权，既给设区的市的地方立法预留发展空间，又保障设区的市的地方立法权能够更科学有效地行使。

设区的市在行使适度扩展地方立法权的时候，需要妥善处理好如下几个关系：（1）设区的市的人民代表大会与其常务委员会之间立法权限划分的关系。

设区的市的人大与其常委会都有制定地方性法规的权力，但是从地方立法的实际情况来看，除极少数涉及人民代表大会职权范围的立法事项外，地方人民代表大会很少专门审议通过地方性法规，可以说人民代表大会常务委员会不适当地代行了部分地方人民代表大会的权力。

（2）设区的市的地方性法规与同级政府规章之间立法权限划分的关系。

设区的市的人民代表大会及其常务委员会以及市人民政府，都是行使地方立法权的不同的权力主体。

但是《立法法》关于“人大主导立法”的规定，实质上决定了地方政府的立法必然处于从属地位。

譬如，法律规定设区的市、自治州的人民政府，只能就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等具体事项制定政府规章。

在地方立法实践中，对于哪些事项宜由地方人民政府制定政府规章？其规定也并不是十分具体明晰的。

（3）设区的市的地方性法规与上级政府规章之间的关系。

关于设区的市制定的地方性法规与国务院部门规章、省级政府规章之间法律效力的大小问题，《立法法》只规定了地方性法规的法力效力，高于同级和下级地方政府规章；对地方性法规同国务院部门规章、省级政府规章的法力效力问题,现行的《立法法》没有作出具体规定。

《立法法》规定省、自治区人民代表大会常务委员会负责对设区的市的地方性法规进行审查，如发现有与本省、自治区人民政府规章相抵触的，应当按照以下三种办法予以处置:一是设区的市的地方性法规作出的规定是“合适的”,应当批准这个地方性法规付诸实施。

二是设区的市的地方性法规属于不适当的，应当责成设区的市的人民代表大会常务委员会进行修改，否则不予批准。

三是设区的市的地方性法规同省、自治区的规章都属于不适当的，可
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分别要求各自制定主体作出相应的修改。

地方性法规与部门规章之间对于同一事项的规定不一致,致使下属执行机关和部门无所适从的，应当由国务院作出裁决意见；如属不能确定如何适用的,应当交由全国人民代表大会常务委员会裁决％
二、设区的市立法存在的主要实践困境
（一）设区的市在行使立法权限上的困境
2015年《立法法》和2018年《宪法修正案》，都从立法上对设区的市的地方立法权限予以了确认。

自此，国家权力机关根据经济社会发展的实际需要，陆续授权设区的市地方立法主体扩容。

设区的市立法机关在审慎行使地方立法权限的同时，通过法律“赋”与“限”之间的动态平衡，基本完成了适度扩展地方立法权限的框架构建。

截至2018年2月底（即《宪法修正案》颁布前夕），全国设区的市共制定地方性法规595件，其中属于立法条例的有197件,属于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等地方性法规共有398件，占全部设区市立法总数的88.7%㈣。

可以说件件直接与民生热点相关联，为解决地方经济社会发展的堵点盲点作出了贡献，既解民之渴，又富有地方特色。

设区的市的立法机关理应通过自主立法活动，着力解决当地经济社会文化发展进程中的实际问题，地方性法规理应具有较高的适用性。

但是，不难发现，设区的市的立法权行使的实际效果不一定是如此，有的甚至从根本上忽视了法规的适用性。

个别地方人民代表大会常务委员会行使立法权的基本状况，可以说就是“政府报什么，人大就审什么”“一报就审，一审就过”。

譬如，在河南省高级人民法院近年开展的一项关于河南省地方性法规适用情况的调查中发现，河南省共制定出台地方性法规179部，“近五年来，全省法院一共在4573件行政案件和7658件民事案件中使用了地方性法规，适用的相关法规约30余部……地方性法规在司法裁判中适用比例较低”[11]。

设区的市在行使立法权限上的困惑，还体现在原来49个“较大的市”法规的制定由于受“惯性”驱使，事实上出台了不少超越上位法“三大权限”的法规，加之重复立法的情况相当突出，既浪费了宝贵的立法资源，又导致出现了立法冲突、立法抄袭以及违反上位法的严重后果。

这里所论及的地方立法超越权限立法的内容，涉及促进地方经济发展、规范乡村统一市场秩序、推进地方精神文明建设和保护特殊群体合法权益等几个大方面。

新获得立法权的设46区的市也因经济社会改革进入深水区，在规范控制“红头文件”的前提下，同样存在大量超越权限立法和重复立法的问题。

个别新获得立法权的设区的市“出台的地方性法规出现了80%~90%的文本重复”[12]。

这些情况与其说是有悖于上位法，倒不如说是地方经济社会发展和乡村振兴任务繁重所使然。

实事求是地说，设区的市的地方立法结合当地经济社会文化发展实际，制定出台具有科学性、可行性、实效性的地方性法规，从本质上看并非立法者不懂法乃至故意违法，而是以立法创新的方式弥补上位法介入乡村社会的不足，设区的市在立法实践中为避免“求稳不求实”尴尬所造成的一种结果。

设区的市地方立法作为一种顺应新时代要求的新生事物，自然也有其不成熟的表现，诸如为了谨慎求稳而不惜大量抄袭上位法，各地立法在形式上相互模仿失去个性，立法条款缺少可操作性和地方特色，尤其是面临着立法需求被抑制的无奈。

（二）设区的市在立法运行中的制度困境
现行《立法法》对上位法授权立法作出了原则性规定，凡属于国家立法机关和上位法的授权立法，其授权决定应当明确授权的目的和立法范围,不得将该项权力转授予其他机关。

设区的市在授权立法方面存在的困惑，主要体现为“授权机关越权授权;授权立法越权、授权无序、授权主体与被授权主体都比较混乱等。

”回设区的市的上级人民代表大会及其常务委员会应当保持立法机关的尊严和品行，恪守国家规定的立法职责和权限，决不能事无巨细地擅权插足设区的市的内部事务。

设区的市的人民代表大会及其常务委员会，其立法活动应当严格依据《立法法》的授权，独立自主地行使法律赋予的立法权限，竭尽全力地服务设区的市管辖范围内的地方事务，既不能随意擅自越权立法，更不能事无巨细地滥用立法权限。

譬如，就设区的市每年开展的“全民义务植树”这个具体事项而言,原本属于公民对于自然环境的一种道德义务和应尽责任。

设区的市的地方立法机关本无必要“法必躬亲”。

但是，全国大多数设区市的地方立法机关，就“全民义务植树”这个具体事项进行了规制。

再就设区的市的地方立法需求而言，确实有些领域实属法律法规无法予以调整，有些领域属于法律法规没有必要调整。

如果把这些本不该调整抑或不属于法律法规调整的事项，统统一股脑地纳入地方立法的范围，实质上无异于把地方立法的作用价值降低到了一般政策性文件和社会倡议的范畴，实乃设区的市立法
机关介入了没有必要涉足的场域。

依据《立法法》的规定，设区的市制定的地方性法规必须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准之后才能付诸实施。

省、自治区的人民代表大会常务委员会在接到报送的法规文件后，应当按照法规批准制度程序的规范要求，在4个月内作出明确批复意见。

据2015年有关统计资料,每件地方性法规从设区的市的人民代表大会常务委员会通过之日算起，到省、自治区人民代表大会常务委员会批准为止，平均为24.8天；2016年下半年，审批时间延长至41天；2017年上半年，审批时间延长至78.8天，个别地方的审批时间实质上超过法律规定的4个月期限网。

2015年为设区的市的地方立法开局之年，获得批准的地方性法规只有安徽、海南、江苏和浙江4个省，每省1件。

2016年共有22个省、自治区的111个设区的市，除了立法条例之外的地方性法规被批准，共计142件；2017年有26个省、自治区的181个设区的市，除了立法条例之外的地方性法规被批准，共计252件问。

从总体上看，全国设区的市的立法正在有条不紊地推进。

但是从法规批准制度本身来看，却存在批准范围小、批准程序缺乏操作性的实际问题。

要确保设区的市的地方立法权正常、健康、有序地运行，还需要上位法合理设置批准范围、完善批准程序，经历一个从法律设计到实际运行相互磨合过程。

设区的市的人民政府在立法运行和批准程序过程中所要面临的问题，较之于设区的市的人民代表大会常务委员会的更大。

政府行政机关作为设区的市的立法机关和具体执行机关，无权评价立法机关制定的法律规范正确与否。

在设区的市立法权限的放与收之间，也需要经历一个寻找“黄金分割点”的探索过程,这在很大程度上有赖于设区的市立法权行使实践的深入发展。

（三）设区的市立法与上位法关系的困境
在我国现行法律位阶中，上位法基本上都属于法律效力较高的法律规范。

相比较而言，下位法通常属于法律效力较低的法律规范。

由于上位法的法律地位绝对高于下位法，因此不抵触是设区的市的地方立法一项基本原则。

设区的市的地方立法如有下列情形之一的，可认定其构成与上位法相抵触:“（1）扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度；（2）扩大或缩小承当义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件；（3）扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件；（4）扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至于引起不同的法律后果。

”阿然而，在过去较长的一段时期内，确有不少地方立法机关总想在《立法法》规定的“等”字之外做文章，不愿在“等”字之内思考如何精准立法。

反映在设区的市的立法实践中，不同程度地呈现出“贪大求全”和“政绩化”倾向，严重忽略了设区的市立法的地方特色。

概括起来，在这方面主要有以下几种具体表现：（1）盲目追求立法数量。

有些地方对立法数量的追求，远远大于对解决当地实际问题的追求。

有的为了刻意追求立法数量和立法速度，不惜代价与其他立法机关攀比加快立法速度。

（2）盲目炫耀立法政绩。

由于地方人民代表大会常务委员会的立法活动，往往被视为人民代表大会对当地公共事务的关心程度和影响力度。

有的地方还认为这是体现“人大负责人政绩”的重要砝码，因而在立法过程中出现不少“观赏性”立法项目问。

（3）盲目照抄上位法。

有些地方法规条款过多地引用抑或照搬上位法的内容，个别地方甚至出现对中央立法或上位法的简单性重复，有的地方立法则是照搬其他省份的立法。

（4）有意在立法中挟带私货。

有的地方立法在法规条款中挟带超越上位法规定事项的内容，有意或无意地钻政策空子“打擦边球”。

过去也常常出现对不抵触原则误读的情况，如把与上位法不抵触的规定同依据上位法混为一谈，把立法不抵触与立法抄袭混为一谈何。

个别设区的市却把行使地方立法权当作实施行政管理的重要手段，在立法中过分突出和强调行政许可、行政处罚和行政强制权，借此固化某些不合理的地方行政制裁措施，致使地方立法特色不突出、不鲜明。

譬如，设区的市的地方立法依据《行政处罚法》的规定，可以设定除了限制人身自由、吊销企业营业执照以外的多种行政处罚。

但是行政处罚几乎成为地方性法规中单一性处罚手段，过分倾向和热衷对企业和个人施行苛刻的罚款制裁。

法律是治国之重器，良法是善治的前提，良心则是法治的根本。

设区的市在编制地方立法规划和实施立法计划的时候，需要把立足点和着眼点放在追求地方特色和解决当地实际的问题上，多一些关注民生理念、少一些政绩观念，对某些客观条件尚不成熟的立法事项，千万不能操之过急地使用实用主义态度仓促立法。

（四）设区的市在立法地方特色上的困境
强调突出地方性法规的地方特色，就是要“从本地的具体情况和实际需要出发，需要规定什么就规定什么，使地方性法规有针对性和可操作性，真正对地方的改革、发展、稳定工作起到促进和保障
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