劳动合同法若干问题解答

2016.5.4法律咨询解答

1、公司具备什么样的条件（基础条件）才满足与员工签订劳动合同的基础？为员工购买社保？

答：根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，用人单位应该在员工入职当月起为员工购买社会保险，根据《社会保险法》第57条、58条之规定，用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

2、签订劳动合同后，员工非常清楚的知悉自己的权利；那么，员工严重违纪或者消极怠工的情况下，公司应该怎样处理？

答：《劳动合同法》中关于用人单位解除和终止的规定一共4条13种情形，其中并没有消极怠工一项。这就决定了当员工发生了消极怠工时，用人单位不可能很简单得解雇了事。因此需要转化为法定形式处理消极怠工：

《劳动合同法》第40条第1款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

使用这一条款解除，单位首先要有明确的证据证明劳动者不胜任工作。比如公司交付的某个项目，因为员工消极怠工，没有按时完成，给公司的业务开展带来很大负面效应。证据点可以抓几处：一是项目责任书，二是项目的进展汇报书，三是项目没有按时完成的后果。 其次，单位要有对劳动者进行培训或者调整工作岗位的过程。如果是培训，做好培训签到，如果是调整工作岗位，则做好岗位调整签字手续。之后再行观察，需要证明第二次不胜任工作。 再次，单位需要提前30日通知解除或支付一个月的代通知金解除，并根据工龄支付经济补偿金。

针对劳动者严重违纪，《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违

反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。 使用这一条款解除，单位首先要有合法的规章制度。所谓合法，包括内容合法、程序合法。内容不能违背国家的法律法规；程序上要根据《劳动合同法》第4条，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。此外，用人单位应当公示制度，或者告知劳动者。 其次，单位要有消极怠工的明确证据。如上班期间不干活，长期访问与工作无关的网页，多次离开座位，与他人长时间聊天，甚至长时间离开办公场所，办理私事等。 再次，单位不需要支付额外费用，可以在证据确凿后立即辞退。

《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 这是一种妥协的做法。在单位没有确凿的依据时，选择协商解除可以很好得收拾局面，让单位尽快从这一负面事件中摆脱出来。

单位但凡出现消极怠工的员工，大多有自身管理因素。也许是公司的制度设置失当，比如销售业绩规则不合理，产生制度漏洞；也许是员工的直接上级管理失策，严重打击了员工的信心和自尊，造成逆反心理。遇见消极怠工的员工，首先从单位自身寻找原因，将其补正，才是最好最让人满意的解决方法。

3、 签订劳动合同后，公司若想辞退员工，对公司有什么损失？怎样规避？

答：单位解除劳动合同需要依照法律规定的程序进行，而且需要举证证明符合法定条件，否则构成违法解除。解除条件详见《劳动合同法》35-42条。根据《劳动合同法》第四十八条规定，违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金（相当于经济补偿金的2倍）。

4、我知道按劳动法规定公司必须与员工签订劳动合同，但现在的中小型企业有相当的一部分并未与员工签订，那么，签订劳动合同到底对公司有什么好处？

答：（1）可以明确公司与劳动者之间的权利义务。劳动合同内容设置恰当，可以有效的管理员工，降低企业人力资源风险。如果不签劳

动合同，员工可以向公司主张未签劳动合同的双倍工资，风险极大。（2）可以保持相对稳定的劳资关系，增加员工的凝聚力。

5、 员工违纪、消极怠工、不能胜任本职工作，这些情况下公司辞退员工，那么仍然需要赔付劳动补偿吗？

答：根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

针对劳动者严重违纪，《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。 使用这一条款解除，单位首先要有合法的规章制度。所谓合法，包括内容合法、程序合法。内容不能违背国家的法律法规；程序上要根据《劳动合同法》第4条，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。此外，用人单位应当公示制度，或者告知劳动者。 违纪解除劳动合同不需要支付经济补偿金。

对不能胜任工作，需要用人单位承担举证责任，且在调岗或培训后，仍然不能胜任工作的单位才可以解除劳动合同。这要求单位有合法有效的考核制度，保存员工考核记录和培训调岗记录等，不胜任工作解除劳动合同需要支付经济补偿金。

6、 劳动合同签订三次以上必须无长期的，那么我们在年限选择上怎样签订？

答：此处理解错误。根据《劳动合同法》第十四条规定，连续工作满十年或连续订立两次劳动合同后，除劳动者同意续订固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。实际上企业只有首次签订劳动合同有权选择期限，第二次实质上已经丧失了选择合同期限的意义，因为不管是一年还是十年，到期后单位都必须续签无固定期限合同了。所