国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案611

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案611 简析题

甲为搞运输，决定购买一辆汽车，但需资金10万元。甲向乙借款5万元，并以自己所有的一幅价值5万元的古代名画抵押，双方签订了抵押合同，但未办理抵押物登记。乙仍担心甲不能近期还款，于是甲父又以其所在的中学校舍为其设定抵押，并办理了抵押登记。甲又向丙借款5万元，并以该套古代名画质押，双方签订质押合同后，甲即将古代名画交付丙。甲得款后购买了汽车。汽车在运输过程中肇事，致使甲无力偿还借款，产生纠纷。诉讼到人民法院后，人民法院经审理查明，丙在保管过程中，不慎将名画损坏，送到丁处修理修复，因无力支付修复费5000元，该名画被丁留置，丁有一次拿出该画让朋友戊欣赏，被戊看中，遂出价40000元买下了该画。

[问题]

第1题：

甲、乙之间的抵押是否有效?

参考答案：

甲乙之间的抵押关系有效。

详细解答：

《担保法》第33条规定，本法所称抵押是指债务人或第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，甲乙之间订有抵押合同，且抵押物不是《担保法》第42条规定的必须登记的财产。《担保法》第43条规定，当事人以其他财产的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。故甲乙之间的抵押合同合法有效。

第2题：

甲父与乙之间的抵押是否有效?

参考答案：

甲父与乙之间的抵押关系无效。

详细解答：

《担保法》第37条规定，下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第5项、第36条第3款规定的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用，权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。中学校舍是教育设施，依法不得抵押，所以甲父与乙之间的抵押关系无效。

第3题：

甲、丙之间是什么法律关系?是否有效?

参考答案：

甲丙之间是质押法律关系。有效。

详细解答：

《担保法》第62条规定，本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。第64条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。本案中，甲丙之间订有质押合同，并且甲已将名画移交于丙占有，故甲丙之间的质押法律关系合法有效。

第4题：

丙、丁之间是什么法律关系?

参考答案：

丙丁之间是加工承担合同法律关系，因丙拖欠修复费，丙丁之间形成留置法律关系。

详细解答：

丙委托丁修复名画，丙是定作人，丁是承揽人，两者之间形成加工承揽法律关系。根据《担保法》第 82条的规定，本法所称留置，是指邻里本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖记该财产的价款优先受偿。该法第84条规定，因保管、运输、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人有权留置。本案中，丁是留置权人，丙是债务人，丙丁之间的留置关系合法有效。

第5题：

乙、丙、丁对该幅名画的权利谁可以优先行使?

参考答案：

丁可以优先行使留置权。

详细解答：

《担保法解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。本条表明，在抵押权、质权和留置权同时存在同一抵押标的物上时，留置权优先于已登记的抵押权，已登记的抵押权又优先于质权，因而留置权当然优先于质权。本案中，丁享有合法的留置权，因而丁可以优先受偿。注意，在担保物权竞合的情况下，留置权最优先，其次是已登记质权，再次是已登记的抵押权。在抵押权和质权都未已登记时，质权优先于抵押权。

第6题：

该幅名画的所有权最后属于谁?

参考答案：

该幅名画的所有权最后属于戊。

详细解答：

戊因为善意取得而享有该幅名画的所有权。所谓善意取得，是指原物由合法占有人有偿转让给善意第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的人)时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

北京广发有限责任公司注册资本8千万元。2005年，其为了从英国引进一条

生产线，决定向社会发行公司债券3千万元。广发公司与乙证券公司为首的承销团(由甲、乙、丙三家证券公司构成)签订了承销协议，承销期60天。乙证券公司认为该项债券利润丰厚，因而在代销开始前，便自行决定留存1500万元。甲证券公司一直接受大客户丁的全权委托，为其买进10万元债券。丙公司为了促进自己业务的发展，竭力鼓动其客户购买广发公司的债券。客户戊提出，他想买进30万元，但其自有资金只能买15万元，丙证券公司向他许诺，帮助他凑足其余资金。证券发行中，乙证券公司发现，广发公司的募集文件中有重大遗漏：其资产负债表中，未列明其对瑞祥公司的债务2100万元。证券公司发现后遂停止了销售活动。因发行证券造成损失8万元。股民赵某在该证券停止发行时，已购买了该公司债券20万元。

[问题]

第7题：

广发有限公司发行债券的行为有哪些不符合法律的规定?

参考答案：

广发公司发行债券，存在以下问题：(1)净资产额不足人民币6000万元(注册资金8000万元减去对瑞祥公司的债务2100万元，其净资产额为5900万元)；

(2)累计债券总额大约占公司净资产额的 50．8%(3000÷5900)，超过了公司净资产额的40%。

详细解答：

《公司法》第161条第1款规定：“发行公司债券，必须符合下列条件：(一)股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；(二)累积债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不得超过国家限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件。”

第8题：

由承销团发行该债券是否合适?由证券公司承销可采取哪几种承销方式?

参考答案：

不合适。只有债券票面总值超过5000万元的，才由承销团承销。证券公司对证券的承销可采用包销和代销的方式。

详细解答：

《证券法》第25条规定：“向社会公开发行的证券面值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。”第26条第1款规定：“证券的代销、包销期限最长不超过九十日。”可见，承销的方式有代销和包销两种。

第9题：

甲、乙、丙三个证券公司在承销过程中有哪些做法是不符合证券法规定的?

参考答案：

乙公司在承销证券时，不应提前预留所代销的证券；甲公司不能接受客户丁的全权委托，而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；丙不得为客户戊融资。