劳动争议仲裁之建筑公司发包工程给无用工资格个人须承担用工主体责任
劳动与社会保障法：原理及案例_湘潭大学中国大学mooc课后章节答案期末考试题库2023年
劳动与社会保障法：原理及案例_湘潭大学中国大学mooc课后章节答案期末考试题库2023年1.以下不属于劳动与社会保障法制度体系的内容是答案:合同法律制度2.劳动法与其他部门法区分的本质问题为答案:调整对象3.以下属于“工厂立法”开端的资本主义劳动法是答案:1802年英国颁布的《学徒健康与道德法》4.建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，承担用工主体责任的主体为答案:具备用工主体资格的发包方5.老张年满60，开始领取养老保险，但原单位继续聘用其为工程师，以下说法正确的是答案:老张与该单位之间不构成劳动关系6.用人单位与小明在合同中约定“单位将社会保险费以工资形式发放给劳动者”，该条款属于答案:可撤销条款7.某单位在招聘广告中要求：“本岗位对视力有特殊要求，劳动者裸眼视力应达到5.0以上”，周大明视力只有3.5，遂委托其孪生兄弟周小明代替其去该单位体检，最终周大明与单位签订了劳动合同，该合同答案:无效8.劳动合同履行的原则是答案:全面履行9.用人单位有法定情形时，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按一定标准向劳动者加付赔偿金，该标准为答案:应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准10.以下用人单位单方解除劳动合同的理由正当的是答案:管理人员王五在谈判中迟到1分钟，使公司错失1个亿的订单11.以下小明关于辞职的观念合法的是答案:有权无理由辞职，而且不需要支付违约金12.在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权答案:向用人单位提出，通过协商予以修改完善13.劳务派遣关系中，与劳动者建立劳动关系的主体是答案:劳务派遣单位14.某用人单位拖欠劳动者小明的劳动报酬，当地劳动行政部门责令该单位十日内支付，但十日之后用人单位仍未支付，劳动行政部门可以要求用人单位加付的赔偿金标准为答案:应付金额的50%以上100%以下15.单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假，但需要支付的日工资报酬为答案:该职工日工资收入的300%16.以下有权享受带薪年休假是答案:在甲公司上班3个月后跳槽到乙公司，在乙公司工作了10个月的小王17.城乡居民养老保险制度针对的对象是答案:城镇居民与农村居民18.下列对劳动争议处理程序的理解不正确的是答案:协商是自愿选择程序，而调解是必经的前置程序19.劳动争议仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而答案:中断20.小明户籍地为南京某区，与在长沙注册的公司签订协议，工作地点在湘潭，在合同履行过程中，小明与单位因工作原因与用人单位发生纠纷，小明向湘潭的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，单位向长沙的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对该案有管辖权的仲裁委员会为答案:湘潭的劳动争议仲裁委员会21.劳动关系的特征包括答案:主体资格法定具有财产关系与人身关系的双重属性发生在劳动的过程中具有平等性与从属性的双重属性22.下列关系属于劳动关系的是答案:某私营企业与职工的服务期合同关系公司与其职工基于用工建立的社会关系23.小明来到某单位工作，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，小明仍没有与用人单位订立书面劳动合同，有关用人单位权利的说法正确的是答案:无需向劳动者支付经济补偿书面通知劳动者终止劳动关系24.劳动者在试用期的工资不得低于答案:用人单位所在地的最低工资标准本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十25.在竞业限制协议中，双方可以约定的事由包括答案:劳动者的违约责任用人单位支付经济补偿的义务劳动者的保密义务用人单位的违约责任26.用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额法定标准向劳动者加付赔偿金答案:安排加班不支付加班费的低于当地最低工资标准支付劳动者工资的解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的27.下列情形不影响劳动合同履行的是答案:用人单位变更法定代表人用人单位名称变更28.下列不影响劳动合同效力的情形包括答案:用人单位资本结构调整用人单位股权变动用人单位合并用人单位名称变化29.以下劳动者的辞职理由正当的有答案:世界那么大，我想去看看贵单位福利太差我想每天自然醒妈妈希望我每天可以回家吃饭30.以下关于辞职程序的说法正确的是答案:非试用期内应提前三十日书面通知用人单位用人单位违章指挥时，劳动者可以立即辞职，无需通知用人单位31.以下用人单位辞退劳动者的理由合法的有答案:用人单位生产转型，原属于赵六的工作岗位不复存在，本单位再没有适合赵六的岗位试用期劳动者张三不符合入职时约定的录用条件32.以下关于经济性裁员的条件与程序说法不正确的有答案:甲公司共有员工100人，需要裁减10人，应遵守《劳动合同法》第41条经济性裁员的规定公司裁员方案应征得劳动行政部门的许可公司裁员应征得工会同意33.下列属于用工单位可以退回被派遣劳动者的情形的有答案:签订劳务派遣协议时的客观情况发生重大变化，无法继续履行劳务派遣协议被派遣劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位后仍不能胜任工作被派遣劳动者严重违反用人单位的规章制度用工单位被宣告破产34.非标准工时制包括答案:缩短工时制不定时工时制综合计算工时制35.劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确引发争议时，可以采用的解决途径包括答案:重新协商适用集体合同的规定实行同工同酬适用国家有关规定36.女职工特殊劳动保护的主要内容有答案:哺乳期保护孕产期保护经期保护一般情况下，不得安排女职工从事禁忌劳动37.我国的基本医疗保险制度体系包括答案:城乡居民基本医疗保险城镇职工基本医疗保险38.三医联动的主体包括答案:医疗卫生体制医药生产和流通体制医疗保障39.以下情形不属于工伤的有答案:某经理陪客户过程中，因为过量饮酒，酒精中毒死亡某银行保安下班后在路上遇到白天抢劫银行的嫌犯，扭打过程中受伤40.以下可以作为劳动争议调解协议效力加固手段的包括答案:申请支付令仲裁审查转化为仲裁调解书司法确认41.我国现行劳动法司法解释属于劳动法的重要渊源答案:错误42.在校生不能与用人单位建立劳动关系答案:错误43.以完成一定工作任务为期限的劳动合同的终止没有确定的时间点答案:正确44.用人单位发生分立时，原劳动合同继续有效答案:正确45.末位淘汰就是《劳动合同法》所规定的“劳动者不能胜任工作”时用人单位解除劳动合同的具体形式答案:错误46.“严重违反规章制度”以劳动法所规定的限度和用人单位的规章制度具体界定为准答案:正确47.劳动者自愿加班，即使就此与用人单位进行了约定，仍会受到法律规定的有关劳动者延长工作时间的限制答案:正确48.劳动报酬就是工资答案:错误49.带薪年休假制度只适用于劳动法上的劳动者答案:错误50.张某骑自行车下班路上不小心撞到树受伤应认定为工伤答案:错误。
辽宁省高级人民法院传统民事案件审判问题解答(第二部分)
辽宁省高级人民法院传统民事案件审判问题解答（第二部分）第二部分劳动人事争议及劳务纠纷案件问题24：《劳动争议司法解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位，解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，但未按劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金的，应予支持。
但如果劳动者没有主动提出相关主张，法院是否应当依职权适用或向劳动者进行释明？如果劳动者不请求支付赔偿金，只要求继续履行劳动合同，是否应予支持？参考意见：按照上述司法解释的规定，如果用人单位在起诉前已经补正了通知工会的程序，劳动者关于支付赔偿金的请求不应予以支持。
如果劳动者未提出相关请求，不建议法院依职权适用或主动向劳动者释明。
劳动者不请求支付赔偿金，坚持要求继续履行劳动合同的，如果用人单位解除劳动合同的行为除未通知工会的程序瑕疵外均符合相关法律规定，对继续履行劳动合同的请求不应予以支持。
问题25：《劳动争议司法解释（三）》第一条规定，用人单位未给劳动者开立社会保险账户，无法补办的，赔偿损失。
对于未缴纳养老保险所造成的损失应当如何计算？参考意见：用人单位未为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用所造成的劳动者损失，应为正常办理社会保险手续、缴纳社会保险费用条件下劳动者应当享受的经济利益额度，但应扣除劳动者本人应当承担的保险费用额度。
上述经济利益额度无法计算的，可以比照用人单位应当缴纳承担的社会保险费用额度计算损失。
问题26：（1）《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。
审判实践如何掌握二倍工资的起算点？参考意见：《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
根据该项规定，未订立书面劳动合同的二倍工资应当自用人单位用工的首月起算，计算至书面劳动合同签订时止，但不能超过一年。
管苏阳劳动仲裁
管苏阳劳动仲裁上诉人（原审原告）：宿迁市苏阳建设工程有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇xxxxxxx。
委托诉讼代理人：戴x，江苏名典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王xx。
委托诉讼代理人：赵x，江苏xx律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张xx。
原审被告：孙xx。
上诉人宿迁市苏阳建设工程有限公司（以下简称苏阳公司）因与被上诉人王xx、张xx及原审被告孙xx工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初5894号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
上诉人苏阳公司的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或依法予以改判。
事实与理由：一、张xx应对王xx的各项损失承担连带赔偿责任。
1．王xx在劳动仲裁时认可受张xx雇佣且相关费用由张xx支付，结合王维凤和张xx签订的工程施工合同，可以认定王xx受张xx雇佣。
根据《劳动合同法》第九十四条规定，张xx作为个人承包经营者，应承担连带赔偿责任。
2．退一步讲，即使王xx受孙xx雇佣，因张xx将外墙保温工程转包给没有施工资质的孙xx，存在重大过错，故张xx仍应对王xx所受损失承担连带赔偿责任。
二、因苏阳公司与王xx之间不存在劳动关系，在王xx未能提供证据证明工资标准的情况下，其工资应按统筹地区职工平均工资的60%计算，即月工资按2162.4元（3604元×60%）计算，相应的一次性伤残补助金为23786.4元（2162.4元×11）、停工留薪期工资为15136.8元（2162.4×7）。
三、退一步讲，即使王xx工资为120元/天，月工资应按2610元计算。
劳动和社会保障部颁布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定月计薪天数为（365-104）÷12个月＝21.75天。
即使按一审判决认定王xx工资为120元/天，王xx月工资也应按2610元（120元×21.75天）计算，相应的一次性伤残补助金为28710元（2610元×11）、停工留薪期工资为18270元（2610元×7）。
吉林高院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(一)
吉林高院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）2017年12月21日一、劳动关系认定1、出租车公司与出租车经营权人自行聘用的代班司机之间是否成立劳动关系？出租车公司与出租车经营权人自行聘用的代班司机之间不构成劳动关系。
但代班司机因工伤亡，代班司机或其近亲属要求出租车公司承担工伤保险责任的，应予支持。
2、非法用工关系中的用工单位与因工伤亡务工人员之间是否构成劳动关系，用工单位应当承担民事责任的范围有哪些？非法用工关系中，用工单位与因工伤亡务工人员之间不构成有效劳动关系。
但因工伤亡务工人员或其近亲属要求用工单位承担工伤保险责任的，应予支持。
非法用工单位的民事责任范围应当参照有效劳动关系的法律规定进行认定，已经付出相应劳动的务工人员要求非法用工单位支付相应劳动报酬、经济补偿、赔偿金和社会保险损失赔偿的，应予支持。
3、不具备用工主体资格的组织或者自然人与务工人员之间是否构成劳动关系？不具备用工主体资格的组织或者自然人与务工人员之间不构成劳动关系，双方之间构成雇佣关系。
务工人员或其近亲属主张确认劳动关系的，不予支持。
4、将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的单位或个人的企业与劳动者之间是否构成劳动关系？建筑施工、矿山等企业将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的单位或个人，其与该单位或个人招用的劳动者之间不构成劳动关系。
劳动者或其近亲属要求上述用工单位承担工伤保险责任的，应予支持。
5、用人单位与其聘用的已领取养老保险待遇的劳动者之间是否构成劳动关系？用人单位聘用已领取养老保险待遇的劳动者的，双方之间构成劳务关系。
如用人单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，劳动者因发生工伤事故或患职业病要求适用《工伤保险条例》的，应予支持。
二、劳动合同履行6、如何处理用人单位调整劳动者工作岗位导致劳动合同无法继续履行或解除发生的争议？劳动者与用人单位在劳动合同中未明确约定工作岗位的，双方因岗位调整发生争议导致劳动合同解除，劳动者要求支付经济补偿、赔偿金的，人民法院应当对用人单位调整岗位的合法性与合理性进行审查。
人身损害赔偿司法解释第十一条解读
人身损害赔偿司法解释第十一条解读：雇员工伤的雇主责任2009-12-22人身损害赔偿司法解释第十一条解读：雇员工伤的雇主责任第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。
雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
【条文主旨】本条是关于雇员在工作中遭受人身伤害的赔偿责任的规定，属于雇主责任的又一规定。
本条规定包括以下几层涵义：（1）雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。
（2）雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。
（3）第三人侵权行为造成的工伤，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。
（4）发包人对工伤事故有明显过错的，与承包人承担连带赔偿责任。
（5）本条所指的雇佣关系是狭义的雇佣关系，是指没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的雇佣关系，不包括劳动法所指的劳动关系。
对属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系，受害人不能对用人单位（雇主）提起民事损害赔偿诉讼，应当依照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构请求工伤保险赔偿，对工伤保险赔偿有争议的，属于劳动争议纠纷，按照劳动争议案件的处理程序，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，才可以向人民法院起诉。
【解读】一、本条解释的背景雇员在雇佣活动中遭受人身伤害，即工伤的赔偿问题，按照传统的民事侵权法理论，当然是诉请雇主承担赔偿责任，属于一般的民事侵权赔偿责任，也就是按照雇主的过错承担责任。
工伤保险待遇纠纷案例
⼯伤保险待遇纠纷案例⼯伤保险待遇纠纷案例 ⼯伤保险待遇必须保持⼀个相对公平和相对统⼀的待遇⽔平。
下⾯提供⼯伤保险待遇纠纷案例，欢迎参考! ⼯伤保险待遇纠纷案例 关键词 民事⼯伤保险待遇侵权损害赔偿第三⼈侵权 裁判要点 1.因⽤⼈单位以外的第三⼈侵权造成劳动者⼯伤，权利⼈请求第三⼈承担损害赔偿责任后，可以请求社会保险机构或⽤⼈单位⽀付⼯伤保险待遇。
2.交通事故责任中的残疾赔偿⾦、死亡赔偿⾦，以及⼯伤保险待遇中的残疾津贴、⼀次性⼯伤医疗补助⾦和⼀次性伤残就业补助⾦等具有⼈⾝专属性质的费⽤项⽬，可以两类案件中分别主张。
3.在⼯伤保险待遇案件中，权利⼈请求⽀付第三⼈未赔偿的治疗⼯伤的医疗费⽤或医疗费差额的，⼈民法院应予以⽀持。
相关法条 《中华⼈民共和国社会保险法》第四⼗⼆条 最⾼⼈民法院《关于审理⼈⾝损害赔偿案件适⽤法律若⼲问题的解释))第⼗⼆条第⼆款 基本案情 李x系xx家电有限公司(以下简称家电公司)职⼯，从事为客户上门安装维修家电⼯作，家电公司为其缴纳⼯伤保险。
2010年8⽉22⽇，李x到客户家中完成安装维修⼯作，驾驶他⼈两轮摩托车返回公司途中，与吴x驾驶的中型货车相撞，致李x受重伤住院48天。
对该事故，吴x负主要责任，李x负次要责任。
2011年2⽉28⽇，经xx县司法鉴定所鉴定，李x特重型颅脑损伤致后遗症构成七级伤残，肝破裂修补构成⼗级伤残，误⼯⽇评定为189天、护理依赖评定为190天。
该交通事故造成李x损失345361.36元，其中医疗费141960.41元，误⼯费9450元，护理费9500元，住院期间伙⾷补助费576元，营养费900元，交通事故鉴定费1600元，交通费692元，⾷宿费2335元，残疾赔偿⾦129141.8元，抚养⼈⽣活费49206.15元。
法院⽣效裁判认定，扣除交强险赔偿⾦额外，李x应对其损失承担30%的责任，吴x承担70%的责任，并判决吴x赔偿李x医疗费等费⽤共计272152.95元。
违法分包转包情形下，劳动关系认定及工伤认定和赔偿问题
违法分包转包情形下，劳动关系认定及⼯伤认定和赔偿问题在办理案例过程中，经常碰到建筑施⼯⽅将⼯程违法转包/分包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈（俗称“包⼯头”），不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者发⽣⼯伤事故后，多半会出现与违法转包/分包⽅之间的劳动关系之争、与劳动⾏政部门的⼯伤认定之争，包⼯头与违法分包/转包⽅的赔偿责任之争。
那么，在违法转包/分包的情况下，不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者与违法转包/分包⽅是否构成劳动关系？能不能认定为⼯伤？能不能获得⼯伤赔偿？案例1某⼯程公司与包⼯头何某就某⼯程公司总承包项⽬某县⾃来⽔管道安装⼯程，由何某以包⼯包设备的形式承包。
后何某叫来本村村民⾦某等10余⼈来到其承包⼯地从事⾃来⽔管道安装⼯作，⾦某在进⾏管道安装作业时，被⾃来⽔管道的弯头突然掉落砸伤，导致全⾝多处⾻折，花费医药费10余万元。
⾦某受伤后，向劳动⾏政部门申请⼯伤认定，劳动⾏政部门以⾦某没有证据证明其与湖南某⼯程公司存在劳动关系为由不予受理。
为此，⾦某提起劳动争议仲裁申请，要求确认其与某⼯程公司之间存在劳动关系。
该案中，⾦某与湖南某⼯程公司是否构成劳动关系？如不构成劳动关系，⾦某还能要求劳动⾏政部门做出⼯伤认定么？⾦某能否获得⼯伤赔偿？⼀、现主流裁判观点认为，在违法分包/转包情形下，发包⽅与包⼯头雇佣的劳动者之间不构成劳动关系。
原劳动与社会保障部为保障建筑⼯程领域⼯⼈的劳动权益，于2005年5⽉25⽇发布《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》，其中第四条规定，建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。
因为该条的规定，在很长⼀段时间，劳动争议仲裁委员会和法院将“⽤⼯主体责任”和“劳动关系”等同，认为违法转包/分包⽅与不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者之间构成劳动关系。
双重劳动关系工资待遇不得不知的事
双重劳动关系工资待遇不得不知的事双重劳动关系工资待遇不得不知的事双重劳动关系工资待遇争议处理我国法律规定，一个劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系，如果同一个劳动者与两家或两家以上的劳动者建立了劳动关系的话，那么要承担相应的法律责任。
而现实中双重劳动关系产生工资待遇方面的争议是比较多的。
下面请跟随店铺一起看看该如何处理这类争议吧。
双重劳动关系指一个劳动者同一时期与两个或者两个以上用人单位建立劳动关系。
根据劳动法理论，劳动者一般只能与一个用人单位建立劳动法律关系，隶属于一个用人单位，由该用人单位为其缴纳社会保险、建立人事档案。
单位也不可能同时为该劳动者重复建立人事档案、重复缴纳社会保险。
从《劳动合同法》第三十九条、第九十一条、第九十九条等规定可知，如果新用人单位招用了与原用人单位未解除或终止劳动合同的劳动者，造成原用人单位经济损失的，劳动者和新用人单位应承担连带赔偿责任。
可见，现行法律还是遵循“单一劳动关系”原则的，但对于双重劳动关系也未明令禁止。
最高人民法院《审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释(三)》第八条规定，企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生争议提起诉讼的，法院应当按照劳动关系处理。
由此可知，对于双重劳动关系应当有条件的予以支持。
双重劳动关系一般存在于下列情况：1、下岗、工伤、病休、内退职工另与其他用人单位建立劳动关系，但未转档案，社会保险仍旧由原用人单位缴纳;2、职工离职后未办手续即被其他用人单位聘用;3、劳动者利用休息时间到其他单位兼职;4、停薪留职、放长假或与原用人单位失去联系的劳动者到其他单位工作。
因此，只有企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员才能够发生双重劳动关系。
首先，双重劳动关系指的是劳动者与两家用人单位之间存在形式上的或事实上的劳动关系。
我国目前关于双重劳动关系规定有以下两种情形：一是非全日制劳动者可以同时在两家以上用人单位工作，形成多重非全日制劳动关系。
江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见二》的通知
江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知发布机构:江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会发文日期:2011-11-08文号: 苏高法审委[2011]14号主题词: 劳动争议案件意见通知江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知各市中级人民法院、各基层人民法院，各市、县（市、区）劳动人事争议仲裁委员会：为了依法妥善审理劳动人事争议案件，切实保护劳动者和用人单位的合法权益，省法院与省劳动人事争议仲裁委员会联合制定了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》，现予印发，供全省各级人民法院及劳动人事争议仲裁委员会参照执行。
执行中如遇新的法律、行政法规、司法解释施行，应按新的法律、行政法规、司法解释执行。
各地在执行过程中发现的问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动人事争议仲裁委员会办公室。
二○一一年十一月八日江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）为切实保护劳动者和用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关法律、行政法规和司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。
一、劳动合同的订立第一条劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。
对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。
第二条用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。
【劳动法解释】中华人民共和国劳动法解释：第二十条
【劳动法解释】中华人民共和国劳动法解释：第二十条第二十条【劳动合同种类和期限】劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
【条文注释】有固定期限的劳动合同：指当事人双方约定的合同生效期间有一个时间段，在这个时间段内，劳动合同的条款具有法律约束力，超出这个时间段，劳动合同效力终止。
有固定期限的劳动合同是劳动关系当事人订立劳动合同的主要方式。
无固定期限的劳动合同：指不约定终止日期的劳动合同。
用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同，其效力可以一直延续到劳动者退休或者因意外事故丧失劳动能力时为止。
需要注意的是，无固定期限的劳动合同不得将劳动合同的法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应当承担的支付给劳动者经济补偿的义务。
以完成一定工作为期限的劳动合同：指当事人双方就完成某项工作达成协议，一旦这项工作完成，劳动合同即自行失效。
这种合同一般都是短期合同。
本条第2款规定的“十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10年。
在两个或者三个用人单位工作满10年以上，劳动者无权要求订立无固定期限的劳动合同。
劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，在计算“同一用人单位连续工作时间”时，应把劳动者依法享有的医疗期时间计算在内。
在同时满足本条第2款所规定的两个条件的情况下，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。
用人单位违法解除终止劳动合同，劳动者可要求继续履行。
我国劳动合同法第四十八条规定："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；"由此可见，单位违法解除劳动合同以后，要求赔偿还是要求继续履行劳动合同的主动权掌握在劳动者手中，即如果劳动者不要经济赔偿，就要用人单位履行劳动合同，用人单位应该继续履行。
建筑公司发包工程给无用工资格个人须承担用工主体责任
避开“派遣”改“外包”工伤责任逃不掉建筑公司发包工程给无用工资格个人须承担用工主体责任新修订的《劳动合同法》自7月1日实施后，用人单位再使用派遣工时，将在岗位上、时间上和数量上受到严格限制。
最近，一些用工单位想通过“转换用工模式”避开“派遣”转为“外包”，以规避工伤等用工责任。
然而，发生在一家建筑工程公司员工何某身上的工伤事故，再次告诫用人单位这些想法是不能得逞的。
转换用工模式“派遣工”变身“外包工”据了解，该建设工程公司除了施工员，瓦工、木工、架子工等各个生产岗位使用的全部是派遣工。
前不久，该公司承揽了一项办公楼建设工程，其开工之日适逢新《劳动合同法》实施之时。
新法规定：劳动合同用工是企业基本用工形式。
劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。
上述规定，让该公司使用派遣工受到限制。
为维持原用工模式，该公司避开“派遣”转为“外包”，把工程分包给没有相应施工资质的包工头张某、李某和王某。
而他们雇佣的人全部是派遣公司转来的。
该公司觉得自己这种做法很完美，既可以避开新法对派遣用工的限制，又可以起到与派遣用工同样不承担工伤等用工责任的效果。
最近，架工组工人何某在搭架子时不慎从高空坠落。
发生事故后，该公司推三阻四拒不支付医疗费用。
何某的亲属向仲裁机构申请仲裁，仲裁裁决该公司应负担何某的医药费用10余万元。
公司不服提起诉讼，法院同样判决该公司支付这些费用，同时，要求其承担诉讼期间何某的工资待遇。
工程转包不转责任员工受伤发包商赔偿工程转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。
建设工程的分包是指工程总承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分，发包给承包人的行为。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(建议稿)
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（建议稿）为公正、高效处理劳动争议案件，统一劳动争议案件裁判标准，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）以及有关法律、法规和司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。
一、劳动争议案件的受理范围第一条（社会保险费纠纷）劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，应告知劳动者向社会保险行政部门、社会保险费征收机构寻求解决。
第二条（基本养老保险待遇损失纠纷）劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。
劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（一）劳动者未参加基本养老保险；（二）社会保险征收机构明确答复不能补办；（三）劳动者达到法定退休年龄。
基本养老保险待遇损失是指基本养老保险统筹账户的基础养老金损失，目前的计算公式暂定为：达到法定退休年龄时的全省上年度职工月平均工资（1+本人月平均应缴费指数）÷2×应缴费年限×1%×国家规定的计发月数（50岁计发195个月、55岁计发170个月、60岁计发139个月）。
（注：月平均应缴费指数是指月平均应缴费工资与全省上年度职工月平均工资的比值。
如劳动者月平均应缴费工资低于全省上年度职工月平均工资的60%，按全省上年度职工月平均工资的60%计算；如劳动者月平均应缴费工资超过全省上年度职工月平均工资的300%，按全省上年度职工月平均工资的300%计算。
）劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，应自达到法定退休年龄之日起一年内向劳动仲裁部门申请仲裁。
无资质的劳务承包单位工伤事故由谁承担责任
建筑施工单位将工程承包给无相应资质的组织和个人，发生工伤由谁承担赔偿责任？观点一：由劳务承包人承担。
理由为工伤者与发包人并不存在合同关系。
观点二：由发包人承担.理由为发包人明知承包人无相应资质而违法发包，应承担过错责任.（较多人支持此观点,下附相关法律与判例)观点三:由发包人和承包人共同承担.法律依据：《建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程.禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。
第八十六条规定，违反规定发包、出租，导致发生生产安全事故给他人造成损害的与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。
《劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任.雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。
雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿.雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,发生事故由发包单位承担赔偿责任
将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，发生事故由发包单位承担赔偿责任目前在其他行业不太明显，在建筑行业，“农民工”发生事故最终得不到工伤赔偿的大有人在，原因自然有多种，但是与其本身的维权意识或者说法律上保存证据的意识差有很大的关系，受伤的事故是确定存在的，可就是没有人承担责任。
王律师提醒广大的农民工朋友，在受到伤害时一定要提高法律意识。
因为，现在的用工形式还是单一的介绍模式，在农村一般都是跟着同一个村的村民，或者熟人出来打工。
发生事故就找自己的介绍人，而法律上往往这时候介绍人不是责任承担主体，而真正的主体因为农民工自然的法律意识问题，错过了。
就造成了比较被动的局面，下边是我自己亲历的案件，以提示广大朋友。
目前，在建筑市场的大环境下，建筑工程层层分包转包的情况屡见不鲜，虽然各方都能从中得到很大利益，但是，如果将工程发包给没有施工资质的单位或个人，一旦发生工伤事故，各方相互推诿责任将成为劳动者维权最大的绊脚石。
农民工宋某就刚刚从这样一场纠纷中挣脱出来。
某建筑公司承包了一期架空线路工程。
2007 年3 月26 日，该公司将该工程的劳务施工转包给了张某，并签订了《劳务费协议书》和《施工安全责任协议书》。
张松系自然人，无通信线路工程施工资质和营业执照。
双方在《劳务费协议书》中约定:“工程地点为……公司负责提供工程主材料，并监督工程的施工;张松负责组织施工”。
随后张某招用宋某等人开始施工，宋某等人员的管理、具体工作安排、工资的发放，由张松负责。
2007 年7 月3 日13 时40 分许，宋某和其他8 人乘坐一辆轻型普通货车到工地工作途中发生车祸。
车上人不同程度负伤。
后交警大队作出《交通事故认定书》，认定:宋某等人无事故责任。
事故发生后张某从三公司支取了15 万余元给宋瑞民等支付了部分医疗费。
宋某等人要求按工伤的有关待遇处理，又以张某无资质为由，向石家庄市劳动仲裁委员会申诉，要求确认某通信公司承担责任。
赫章县宏谊建筑工程有限责任公司、刘如刚劳动争议二审民事判决书
赫章县宏谊建筑工程有限责任公司、刘如刚劳动争议二审民事判决书【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议【审理法院】贵州省毕节市人民法院【审理法院】贵州省毕节市人民法院【审结日期】2021.05.13【案件字号】(2021)黔05民终1035号【审理程序】二审【审理法官】杨孝春郭少华吉雪【审理法官】杨孝春郭少华吉雪【文书类型】判决书【当事人】赫章县宏谊建筑工程有限责任公司;刘如刚【当事人】赫章县宏谊建筑工程有限责任公司刘如刚【当事人-个人】刘如刚【当事人-公司】赫章县宏谊建筑工程有限责任公司【法院级别】中级人民法院【原告】赫章县宏谊建筑工程有限责任公司;刘如刚【本院观点】本案二审争议的焦点为:1、宏谊公司应否承担刘如刚工伤保险主体责任；2、刘如刚的停工留薪期工资计算标准及刘如刚的一次性伤残就业补助金数额应当如何认定；3、一审支持刘如刚护理费之诉请是否合法。
【权责关键词】撤销代理合同特别授权证人证言证明诉讼请求【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】经审理查明：本院对一审判决认定事实予以确认。
【本院认为】本院认为:本案二审争议的焦点为:1、宏谊公司应否承担刘如刚工伤保险主体责任；2、刘如刚的停工留薪期工资计算标准及刘如刚的一次性伤残就业补助金数额应当如何认定；3、一审支持刘如刚护理费之诉请是否合法。
4、刘如刚主张宏谊公司限期协助其领取由保险基金支付的工伤保险待遇之诉请应否支持。
关于焦点1，宏谊公司一审提供的该公司员工曹洋出具的情况说明载明内容显示，曹洋系宏谊公司承建的涉案工程项目的后勤，彭某从该公司承包了部分边坡砌石工程，刘如刚是彭某雇佣的人员。
该情况说明的上述内容与彭某的证言相互印证，涉案工程系由宏谊公司向彭某个人发包，宏谊公司主张涉案工程系深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司向彭某发包的上诉理由不成立，一审认定宏谊公司将涉案工程分包给无资质的个人彭某符合本案实际，且宏谊公司收到工伤认定决定书后并未不服，综上，一审判决上诉人承担刘如刚的工伤保险主体责任正确。
重庆亿通矿山建设工程有限公司、王立军劳动争议二审民事判决书
重庆亿通矿山建设工程有限公司、王立军劳动争议二审民事判决书【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议【审理法院】山东省烟台市中级人民法院【审理法院】山东省烟台市中级人民法院【审结日期】2020.03.03【案件字号】(2020)鲁06民终680号【审理程序】二审【审理法官】于慧王家国陈晓彦【审理法官】于慧王家国陈晓彦【文书类型】判决书【当事人】重庆亿通矿山建设工程有限公司;王立军【当事人】重庆亿通矿山建设工程有限公司王立军【当事人-个人】王立军【当事人-公司】重庆亿通矿山建设工程有限公司【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】重庆亿通矿山建设工程有限公司【被告】王立军【本院观点】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
【权责关键词】委托代理合同当事人的陈述证据不足新证据质证证明责任（举证责任）诉讼请求维持原判【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
【本院认为】本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织所招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
本案中，根据当事人提供的证据及陈述，被上诉人王立军在上诉人所属刘瑞亮工程队上班的事实清楚，一审法院判决由上诉人对被上诉人承担用工主体责任（2015年8月至2016年12月30日），并向被上诉人出具职业史和职业病危害接触史证明，事实清楚，于法有据。
施工总包单位的用工主体责任承担
施⼯总包单位的⽤⼯主体责任承担引⾔实践中，建设⼯程层层转包分包后，实际施⼯⼈通常是不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，⽽实际施⼯⼈招⽤的劳务⼈员，如果发⽣⼯伤事故或⽋薪，施⼯总包单位是否需要承担⽤⼯主体责任？承担⽤⼯主体责任的具体范围⼜是什么？本⽂拟对相关问题进⾏梳理并作分析和解答。
⼀、什么是“⽤⼯主体责任”？根据《民法典》第1192条[1]的规定，劳动者有权向直接雇佣他的实际施⼯⼈主张权利，此时实际施⼯⼈承担责任以存在过错为前提。
根据现⾏法律规定及司法实践，劳动者也可以选择向实际施⼯⼈的前⼿承包⽅直接主张清偿劳动报酬及承担⼯伤保险责任，这⼀请求的权利基础，就是“⽤⼯主体责任”。
劳动和社会保障部《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）⾸次对“⽤⼯主体责任”作出了直接规定，但未解释“⽤⼯主体责任”这⼀概念的内涵，也未厘清“⽤⼯主体责任”与“劳动关系”之间的区别。
根据该通知第4条：“建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程（业务）或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。
”《劳动合同法》（2012修正）第九⼗四条规定：“个⼈承包经营违反本法规定招⽤劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个⼈承包经营者承担连带责任。
”尽管该规定也没有明确⽤⼯主体责任的概念，但实际上将发包组织与实际施⼯⼈置于同等地位承担责任。
住房和城乡建设部《关于进⼀步加强和完善建筑劳务管理⼯作的指导意见》（建市〔2014〕112号）规定，建筑施⼯企业对⾃有劳务⼈员承担⽤⼯主体责任，应与⾃有劳务⼈员依法签订书⾯劳动合同，办理⼯伤、医疗或综合保险等社会保险，并按劳动合同约定及时将⼯资直接发放给劳务⼈员本⼈；施⼯总包、专业承包企业承担相应的劳务⽤⼯管理责任，将劳务作业分包时，对因转包、违法分包、拖⽋⼯程款等⾏为导致拖⽋劳务⼈员⼯资的，负相应责任。
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避开“派遣”改“外包”工伤责任逃不掉建筑公司发包工程给无用工资格个人须承担用工主体责任
新修订的《劳动合同法》自7月1日实施后，用人单位再使用派遣工时，将在岗位上、时间上和数量上受到严格限制。
最近，一些用工单位想通过“转换用工模式”避开“派遣”转为“外包”，以规避工伤等用工责任。
然而，发生在一家建筑工程公司员工何某身上的工伤事故，再次告诫用人单位这些想法是不能得逞的。
转换用工模式 “派遣工”变身“外包工”
据了解，该建设工程公司除了施工员，瓦工、木工、架子工等各个生产岗位使用的全部是派遣工。
前不久，该公司承揽了一项办公楼建设工程，其开工之日适逢新《劳动合同法》实施之时。
新法规定：劳动合同用工是企业基本用工形式。
劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。
上述规定，让该公司使用派遣工受到限制。
为维持原用工模式，该公司避开“派遣”转为“外包”，把工程分包给没有相应施工资质的包工头张某、李某和王某。
而他们雇佣的人全部是派遣公司转来的。
该公司觉得自己这种做法很完美，既可以避开新法对派遣用工的限制，又可以起到与派遣用工同样不承担工伤等用工责任的效果。
最近，架工组工人何某在搭架子时不慎从高空坠落。
发生事故后，该公司推三阻四拒不支付医疗费用。
何某的亲属向仲裁机构申请仲裁，仲裁裁决该公司应负担何某的医药费用10余万元。
公司不服提起诉讼，法院同样判决该公司支付这些费用，同时，要求其承担诉讼期间何某的工资待遇。
工程转包不转责任员工受伤发包商赔偿
工程转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。
建设工程的分包是指工程总承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分，发包给承包人的行为。
全部建筑工程肢解分包，是指建设工程承包人，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义，全部分别转包给第三人的行为。
目前，我国的劳动力市场很不规范，违法分包人分包工程，雇佣工人（大多是农民工）完成分包工程的事大量存在。
新的《劳动合同法》实施后，一些用工单位为了规避用工责任，采取了避开“派遣”转为“外包”的用工形式，把工程转包或分包给包工头，由包工头招用被辞退的派遣工完成。
《建筑法》在第28条、第29条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条中规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
”
“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
”
由此可见，建设工程公司将承揽的建筑工程全部或肢解后以分包的名义分别转包给他人是违法的，总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位更是违法的。
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
不具备用人单位的主体资格的包工头，不能与所招工人形成劳动关系，他们承包的工程是建设工程公司业务的组成部分。
他们招用员工的行为可理解为代理建设工程公司招用员工的行为。
本案中，建筑公司，把工程分包给了没有法人资格的自然人张某、李某、王某等工头，其在完成承包工程的施工中，其招用的工人在劳动中受伤，发包单位建筑公司理所当然的应当承担工伤赔偿责任。
其实，根据《劳动合同法》第92条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
即或是使用派遣工，派遣工在从事派遣劳动中受伤，用工单位也要承担工伤责任”，该公司也是逃脱不了赔偿责任的。
（王景龙冯石亮曲涛）
来源: 劳动午报
转包中劳动关系与非法用工关系的界分
案例：
江苏雄立建设工程有限公司（以下称雄立公司）承建某食品公司的新厂房建设工程。
雄立公司将土建工程中的木工工程转包给了刘某，刘某系自然人。
盛某由刘某招用后在其手下从事木工工作，201 1年1 2月5日，盛某在搭脚手架时被滑落的钢管砸中受伤。
经医院诊断，为L1压缩性骨折。
伤愈后，盛某向当地人社局申请工伤认定。
201 2年5月28日，人社局认定盛某为工伤，并确认盛某与雄立公司存在劳动关系。
雄立公司未为盛某参加工伤保险。
201 2年8月2日，经劳动能力鉴定委员会评定，盛某伤残等级为9级。
盛某向雄立公司主张工伤保险待遇赔偿时，雄立公司认为，虽然行政部门将工伤用人单位确定为雄立公司，但雄立公司未与盛某订立合同、不向其发放工资，其与盛某不存在具体用工关系。
雄立公司同意支付应由工伤保险经办机构支付的工伤保险待遇，但主张停工留薪期工资、住院期间的护理费等应由刘某支付。
此案经当地劳动人事争议仲裁委调解解决。
评析：
实践中，针对建筑工程中层层转包的现象，原劳动保障部（（关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包绐不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，裁审机构多依此确定劳动关系。
在本案工伤认定中，虽然雄立公司主张其与盛某不存在劳动关系，但工伤认定部门在
直接确定劳动关系存在的基础上作出了工伤认定，排斥了要求劳动者通过劳动仲裁诉讼先确认劳动关系的做法，很好地保护了劳动者的工伤权利，是一大进步。
在待遇支付中，雄立公司主张刘某与盛某之间存在非法用工关系，应由刘某承担相关责任，这是一个新的观点，需要予以辨析。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳动保障部令第19号）采用了“非法用工单位”一词。
根据该文件，非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。
在非法用工单位从事职业活动，遭受职业伤害，由非法用工单位（实际即老板）承担一次性赔偿责任。
从广义而言，不具备用工主体资格的个人招用劳动者，属于非法用工范畴。
那么，在此情况下，究竟是由非法用工单位承担一次性赔偿责任，还是追溯至合法用工单位由其承担工伤保险责任？在实质上，即究竟是非法用工关系优先，还是劳动关系优先？
笔者认为，针对这类间题，应秉持劳动关系优先原则，只有在不存在任何劳动关系，才能使用非法用工单位一次性赔偿。
非法用工单位一次性赔偿是在没有合法用工主体、无法参加工伤保险的情形下的特别规定，是对在非法用工单位遭受职业伤害人员的补救规定。
在实践中，非法用工单位（老板）在很多时候会逃避责任且很难追究。
在存在劳动关系的情形下，用人单位可以参加工伤保险，劳动者可以获得充分保障；即使用人单位没有参加工伤保险，用人单位也有一定的支付能力，在存在劳动关系时，让劳动者通过非法用工关系寻求赔偿，缺乏合理性和合法性。
在建筑工程的转包关系中，《关于确立劳动关系有关事项的通知》强制规定的具备用工主体资格的用人单位，具备一定的资质，具有一定的经济实力，相对于自然人而言，更具有支付实力；该文件之所以确定由此类单位承担用工主体责任，就是考虑由自然人或其他非法用工单位承担责任对“工伤”人员不利，而强制认定该类单位与劳动者之间存在劳动关系，应由该类单位直接承担工伤责任。
中国社会保障·2013年第3期
问题:1、劳动关系优先还是非法用工优先;
2、劳动关系仲裁确认前置还是直接确认；
3、承担用工责任主体还是存在劳动关系；。