2019年司法考试《商法》第一阶段复习精华笔记.doc

实用文案

第一章商法是什么

一、商法的概念

商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

二、商法的调整对象

商法的调整对象是商事关系。商事关系的特点：1、商事关系是平等的商事主体间的社会关系。 2 、商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。3、商事关系仅发生于持续的营业之中。

三、商法的渊源和体系

我国商法的渊源主要包括：

1、法律 2 、行政法规和地方性法规 3 、国际条约和国际惯例4、立法与司法解释5、商事自治规则

第二章商法的特征和原则

一、商法的特征

1、商法调整行为的营利性 2 、商法调整对象的特定性 3 、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性5、商法的国际性

二、商法的原则

1、商主体法定原则——商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定 2 、公平交易原则

3、交易简便、迅捷原则 4 、鼓励交易原则 5 、交易明确、安全原则

商法与民法、经济法的区别

(1)从历史条件来看，产生的时代背景不同。民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竟争

经济，而经济法则产生于现代市场经济。(2) 从调整对象来看，民法既调整财产关系也调整人身关系，经济

法调整的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系，而商法调整的则是商事主体在商事活

动过程中形成的商事关系。 (3) 从法律性质来看，民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有

私法公法化性质。(4) 从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范

则偏重于技术性。(5) 从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则

以商事组织为本位。(6) 调节机制上，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观间接管理为调节机制，商

法采用营利性调节机制;(7) 从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。 (8) 从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成

完全与习惯法无关，而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用。(9)从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范的修订最为频繁，而商法规范的修订则比较频繁。(10) 从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，经济法的目标性较强，而商法的国际性则较强。

第三章商事主体

一、商主体的概念

商主体，是指依据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。——法大

版在传统商法中，往往称为“商人

二、商主体的特征

1、经国家特殊程序授权的法律拟制人 2 、以营利为目的 3 、商主体的行为能力和权利能力受到国家

法律的规制

三、商主体的分类

1、依据商事主体是否应依法注册登记，可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人，小商人。—

—《德国商法典》的分类

①法定商人 ( 必然商人或免登记商人) ②注册商人 (应登记商人 ) ③自由登记商人(任意商人 ) ④小商人(非完全商人 )

2、以“企业法”的观点划分商主体

3、按照被认定商人的原因划分或经营者的法律状态和事实状态分为

①完全商人，包括必然商人、注册商人和自由注册商人②拟制商人③表见商人—四要件

4、依据商事主体的组织机构特征可以分为商个人、商法人、商合伙①商个人(商自然人 ) ②商法人 ( 营利性法人、企业法人) ③商合伙

中国公司法

1、有限责任公司

(1)一般有限责任公司：第三章第一节、第二节(2) 一人公司：第三节一人有限责任公司的特别规定

2、股份有限责任公司：第四章股份有限公司的设立和组织机构

3、国有独资公司：第四节国有独资公司的特别规定

注册商人指依法进行商业登记而取得商人资格，并在其核准的营业范围内从事商事行为(又称相对商行为 )的商人。这类商人主要有三个特点：第一，企业的经营以营利性为目的，且所从事的是商法规定的特

定经营活动或农林业务外的经营，主要是在手工业、服务业、贩卖业等行业。第二，这种企业需要建立较

为完备的、有规则的具有商人特征的经营方式，这就使其区别于一般小规模的经营行为。第三，企业必须

进行商事登记注册。

法定商人指从事法定的特定商行为 (也称绝对商行为 )的商人。《 1900 年德国商法典》第 1 条第 2 款规定了 9 种商事行为，包括货物和有价证券的购买和销售、承揽产品的制造或加工等，凡从事其中之一类

商事经营活动者，都是商人，而无论是否进行了商业登记。此种商事主体资格的取得在于其从事法律规定

的特定商事行为，而非登记行为，只要从事法律规定的商事行为即自动取得商人资格

拟制商人根据德国商法的规定，如果企业已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动，即使这种经营不属于固定商人所营事业之范围，该企业应被视为商人即拟制商人。

表见商人须具备四个条件

(1)企业已经造成它是一个完全商人的法律表象;

(2)法律表象与企业的行为之间存在一种因果关系;

(3)第三人基于法律表象而善意的相信企业为商人。

(4)法律表象必须是造成第三人行为的根本原因。

第四章商个人

一、商个人的概念

定义：依照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商行为，依法承担相应的商事法律责任的个体 (自然人 )。在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。

二、商个人的特征

(1)主体的商人性 ; (2) 身份的多重性 ; (3) 形式的多样性 ; (4) 行为的营利性 ; (5) 经营的集中性 ; (6) 责任的无限

性 (财产责任能力的非独立性 )。

三、商个人的价值

1、优点：第一，经营灵活; 第二，法律规制相对宽松; 第三，可以充分保持营业秘密。

2、缺点第一，资金少，筹资受到限制 ;第二，经营范围受到法律严格限制 ;第三，出资人负无限责任，风险很

大。

四、商个人的种类

1、个人独资企业—个人独资企业法

2、个体工商户和农村承包经营户—民法通则

(1)第二十六条公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。

个体工商户可以起字号。(2) 第二十七条农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合

同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。

《个人独资企业法》