论戏谑行为及其法律后果(一)(一)

论戏谑行为及其法律后果（一）(一)
内容提要：中国现有的民事法律缺少关于戏谑行为的立法，《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。

这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为，又不同于日本将戏谑行为划归真意保留，在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。

针对上述难题，本文从分析戏谑行为入手，然后分析其与悬赏广告之间的区别，进而提出司法实践的建议。

关键词：法律行为；戏谑行为；悬赏广告一、涉及戏谑行为的典型案例的案件简介
2006年4月1日，被誉为“世界陶王”的被告刑良坤在中央电视台《乡约》节目中表示，如果有人能完成五层吊球陶器制作，即可获得刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产。

原告孙震决定破解这个“世界之谜”，经过一年的研究，完成了五层吊球陶器。

被告以“内层吊球旋转不灵活”、“没见到作品为理由”，不予认可。

之后，原告继续努力完成一件各方面均出色的作品，并且拍摄了作品照片和DV短片，于是向被告发出律师函，并寄去照片和光盘，但始终没有得到答复。

原告于2007年6月8日向法院提交诉状，请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。

被告及律师称，该访谈节目不是广告活动，而且对原告的作品提出制作的结构和初衷不相符，外观虽然一致，但“两者不是一回事”。

法院审理认为，被告在央视访谈节目中，对社会公开的悬赏表示，内容具体、确定，是真实的意思表示并且未违反法律禁止性规定，从而构成要约。

原告收看该节目后，按照要求完成作品，以其行为进行承诺，因此，双方意思表示真实、合法、有效，并且符合要约要件，悬赏广告合同依法成立。

因此，判决被告履行悬赏的内容，将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。

审判长认为，该案是要约承诺的一种形式，是按照契约自治和诚实信用原则，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，合同即为有效。

对此，我们曾经在《检察日报》发表过评论，认为本案不构成悬赏广告，其性质应当是戏言。

1]对此，有人支持，有人反对。

2]反对的意见主要是在公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告，戏言并非为法律概念，对被告的行为做一个非法律概念的定性，似乎不利于看清民事行为的法律真实。

本案涉及到被告的行为究竟是悬赏广告还是戏谑行为，戏谑行为的概念和性质究竟应当如何界定，以及戏谑行为的构成和法律后果究竟如何等一系列问题，需要进行深入研究。

尤其是我国《民法通则》没有规定戏谑行为，司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经验，以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明，我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。

因此，在理论上对这些问题的探讨就显得更为必要和紧迫。

二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述
（一）戏谑行为的概念
法律之所以赋予意思表示以法律效果，主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。

3]如果意思表示有瑕疵，那么将必然会影响到法律行为的有效性。

按照德国法来看，这种发生在意思和表示连接上的瑕疵，对意思表示来说可以是致命的。

这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。

按照《德国民法典》将意思表示瑕疵类型化分析，应当区分出真意保留、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形。

戏谑行为（perjocumscherzerklaerung），就是戏言，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。

4]这种概念界定是正确的。

典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。

德国法称之为“非诚意表示”，换言之，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。

5]史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”6]，并指出，“按其时表意人之容态及周围情事，表意人明无受法律的约束之意思”，与其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留）相区别，他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”，前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时，而为之表示；后者谓
表意人预期他人认识其表示之非真意时，而为之表示。

显而易见，“恶谑”属于真意保留之范围，发生真意保留之效果，即法律评价有效。

7]我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。

德国法将戏谑行为和真意保留加以区分，并列至于法典的第118条和第116条。

8]我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统，但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范，而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵，导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。

（二）戏谑行为特征
1．戏谑行为系表意人故意为之，即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的。

此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵，比如错误等相区别。

此种故意体现在意思表示上具体表现为：动机和表示的一致性；真实意思和表示的不一致性。

分别来说：其一，动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之意思的企图，也就是说对受领人表示戏谑行为是行为人故意的，符合本身动机之初衷。

其二，戏谑行为人表达意思与内心真实意思不符也是故意的，并期望受领人可以认识到此系非诚意表示。

2．戏谑行为系意思与表示发生的不一致。

不一致，指的是内在真实意思与表达意思的不一致。

如果表意人所要表达的意思符合内心真实意思，那么就不是一个有瑕疵的意思表示，法律就不需要介入，因为私法内核是意思自治。

只有发生表示与意思分离，才会产生法律评价的问题。

此种不一致是发生在意思引导表示之时，对于意思表示来说“是致命的”，是法律给予其评价的前提。

3．戏谑行为系善意。

如果没有像德国法那样严格区分戏谑行为和真意保留，那么戏谑行为是否为善意好像就没那么关键。

但是，正是由于戏谑行为的善意性考虑，德国民法将其与相对恶意的真意保留相分离。

善意，指的是行为人动机上的善意，进一步说，就是体现在意思表示构成要素上目的意思的善意，所以，法律采取“意思主义”解释法律行为的有效性，去保护戏谑行为人的利益。

现在有人批评《德国民法典》第118条对戏谑行为的评价，认为这样会削弱对相对人信赖利益的保护，所以，德国法理和实务开始加强了对相对人信赖利益的保护。

但是《德国民法典》第118条的立法基础，即保护善良表意人的立场却永远不会改变。

4．戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为。

此特点使戏谑行为区别于欺诈行为。

外观可被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。

法律豁免戏谑行为的法律后果，一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。

如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话，那么，应该建立在一个理性人客观的衡量之上。

超过了理性人所识别的范围之外，那么就是超过了这个“度”，将被法律所排斥。

戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的，并受表示的场合、习惯和诚信原则的约束。

5．戏谑行为系无效行为。

无效指的是法律对其的评价，是从法效的角度讲的。

如果从行为的动机上讲，戏谑行为至少满足了行为人一定的需要，比如客气、修辞、虚荣心满足、礼貌等等。

虽然日本等国对戏谑行为规定与德国不同，没有直接排除戏谑行为的法律效果，9]但是他们对真意保留强制有效的同时，都在后面的但书中对意思受领人明知的情况下，给予表意人豁免。

例如《日本民法典》第93条后半款但书规定：“相对人已知或可知表意人真意时，该意思表示无效。

”从这个角度说，这些国家和德国对戏谑行为效果的评价差别并不大，因为但书对真意保留例外的规定，其实就是对戏谑行为的承认。

三、戏谑行为的构成
我们认为，戏谑行为的构成须具备以下要件：
（一）行为人的目的意思能够为受领人识破
行为人的目的意思能够为受领人识破，即行为人的行为具有善意。

目的意思是法律行为具体内容的基础，是效果意思的必经之路。

目的意思来源于动机，单独存在并不能产生法效。

只有具备效果意思，才能发生法律关系之设立、变更和消灭，发生表意人所期待的法律后果。

单纯目的意思对于法律行为的法效来说是没有意义的。

戏谑行为的目的意思，主要做性质上分析，即是否为“善意”。

戏谑行为区别于其他行为最主要的特点，就是其目的意思只有一个——被受领人识破。

虽然戏谑行为人做出戏谑行为的动机多种多样（捉弄、玩笑或者出于礼貌），动机所影响的表达也千差万别，但是行为人表达之目的意思却只有“被受领人识破”，或者说是不被受领人误解真意。

虽然戏谑行为是非诚意表示，但是这里“非诚意”是表意人希望相对人所认识到其内心建立在善良之上的缺乏法效之意愿。

简言之，戏谑行为人预见相对人并不认为他有缔结法效的意图。

戏谑行为与真意保留的区别，就在于缺乏欺骗意图（Taeuschungsabsicht），至多只是想作弄（捉弄）相对人。

10]在英语中善意的谎言被称为whitelie——苍白的谎言，这种谎言在宗教中是被上帝所原谅的。

苍白的谎言没有说服力并可以被随时识破，所以与其说戏谑行为人欺骗受领人，倒不如说是开了一种玩笑，这是因为与其说是谎言，倒不如说是一种语言上的修辞手法——类似于夸张。

正是由于戏谑行为人目的意思的善意，使得戏谑行为成为脱离真意保留的天梯，表意人从而得到法律上的豁免——归于无效。

戏谑行为人目的意思的善意可以从动机善意上进行考察。

动机是推动一个人进行活动的内部动力，它指引、激励着个体的活动。

在心理学中，动机是人活动产生目的之前的存在：“当动机转化成目的之后，人才能使自己活动得到满足。

”11]动机产生目的意思，目的意思的善意性必然要求动机的善意性，反过来说，只有善意动机才能产生善意目的。

虽然法律不把动机作为意思表示因素，这主要是出于法律是实践性的，而动机完全是心理成分，很难进行客观考虑。

正如拉伦兹所言，每个人都必须原则上承担其期待不能成为现实的风险，承担其对于有关重要情形想法不符合现实的风险。

12]法官在判断一个行为是否为戏谑行为时，会结合表面的目的意思以及其他相关因素（比如动机）来考虑。

例如，A、B两人，A为著名高尔夫球运动员，B为普通人。

两人都夸口如果有人能在一定杆数内完成高尔夫比赛就可以得到他的全部财产，结果真有人完成了比赛。

法官在审理此案过程中，认为A作为著名运动员夸口的动机有炒作之可能，故其动机的善良程度受到了怀疑，也就是目的意思的善良程度遭到质疑，结果就使相对人对A产生的信赖度要大于B，从而对于一个善意相对人来说，A 恐怕要赔偿他更多基于信赖而产生的损失。

值得一提的是，目的意思产生的表示意识是目的意思的自然延伸，在要素构成中被目的意思所涵盖。

没有表示意识也有可能产生相应的法律后果，在特定场合有可能产生法效。

如1991年德国最高法院的一项判例指出：“如果表意人一旦具备了民事交往应有的注意谨慎就应该或者能够认识到，他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成为意思表示，而受领人亦实际如此理解时，即使欠缺表示意识，该意思表示依然能够成立”。

虽然表意人没有特定目的意思，但是如果他的行为在特定场合下已经造成了一个可以信赖的事实，那么表意人需对受领人形成的信赖利益损害予以赔偿。

有人认为，缺乏表示目的之表意人承担的是无过错责任。

13]这是错误的。

因为正是由于表意人没有尽到“应该注意的谨慎”，才使受领人基于此产生了信赖。

换句话说，正是诚信原则和交易习惯迫使表意人对自己的过失负责，从而使受领人对这些外形上成立但实质缺乏目的意思的法律行为产生了信赖。

如果表意人没有过失，比如戏谑行为人尽到了合理的谨慎，那么该意思表示将不会产生法效，也就不会产生相对的信赖利益。

信赖是以对方责任作为基础的，从这个意义讲，是一种过错责任。