信托理财合同中保底条款的效力

信托理财合同中保底条款的效力
2008-11-3【大中小】
在委托理财合同纠纷案件的处理中，争议最大的，莫过于保底条款的效力问题。

本文拟从委托理财合同中信托关系的视角，对合同中的保底条款的效力认定作一粗浅分析。

所谓信托，根据我国《信托法》第2条的规定，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。

所谓保底条款，是指当事人双方在合同中约定，委托人将资金委托给受托人管理，无论盈亏，受托人均保证委托人的本金不受损失或保证固定本息回报。

从委托理财合同的现实运作来看，民间委托理财合同中关于保底条款的约定大致有三种形式：本息保底、超额归受托人；本息保底、超额分成；本金保底、超额分成。

在金融机构作为受托人的资产管理领域，保底条款的约定同样存在。

对保底条款的法律效力，大致有三种代表性的观点：第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定约定有效。

第二种观点认为，从公平原则出发，保底条款的约定违反了公平原则，故应当认定约定无效，但保底条款的无效并不影响委托理财合同的效力。

第三种观点认为，对保底条款的效力应当视委托理财合同的受托人的身份而定，在民间委托理财领域，可以从意思自治原则出发，承认其效力；在金融机构作为受托人的情形下，保底条款因违反了相关法律和规章的规定，应当认定为无效。

对上述三种观点，笔者不能完全苟同。

作为一项司法对策，对保底条款的效力认定不仅要寻求其法理逻辑上的依据，保持执法尺度的连续性和一贯性，更要顾及现实的国情和国民感情。

信托内部关系中应当允许保底条款的约定
我国《信托法》对保底条款的效力未作明文规定。

从规范的信托法理论而言，受托人对受益人（因委托理财多为自益信托，故受益人多为委托人）的责任也仅限于过错责任，不存在损失填补的问题。

因此，保底条款的存在，似乎背离了规范的法理。

但应当看到，由于信托契约属于契约的一种，故意思自治仍然是其应当遵循的基本原则。

对于商事信托，日本、韩国和我国台湾地区早期，在继受信托法制时，均允许受托人保证受益人的保底收益。

在日本，对于运用方法无特定的金钱信托，法律允许有保底条款的约定。

日本《信托业法》第9条规定：“信托公司按命令所定，只对运用方法无特定的金钱信托，发生本金的损失或未达到预先规定的红利时，可订立填补损失或补充红利的合同”。

韩国《信托业法》第11条的规定与日本法相同。

在我国台湾地区，修订前的《信托投资公司管理规则》第29条也规定由信托投资公司代为确定用途的信托资金，可以由信托投资公司保证本金不受损失和最低收益率。

上述比较法上的成例对我国的借鉴意义，需从我国信托运作的实情出发来加以考量。

我国《信托法》颁布施行之后，重组后的信托投资公司推出了一系列的信托产品，品种以资金信托为主，包括单独资金信托和集合资金信托。

这些信托产品以其高收益率、资金运作目的清晰、收益有保证等卖点得到了市场的追捧。

其之所以受到投资者的追捧，关键不是其承诺的高收益率，而是信托公司在每一项信托计划中都提供了投资者较为认同的担保方式，包括财政担保、资产抵押、第三方担保、贷款保险、银行信誉保证、信托公司自身信誉保证等承
诺，以降低投资风险，确保其承诺的预期收益率能够实现。

从法理上分析，这种投资者追索权的契约安排就是关于保底条款的约定。

日本、韩国和我国台湾地区在较早时期之所以有条件地承认损失填补和最低收益的约定，主要是基于两个方面的原因：一是运用方法不特定的信托，受托人对于信托财产的管理拥有极大的自由裁量权，故其运用的责任也应当由信托业负担；二是在信托业发展的初期，信托业作为舶来品尚未获得社会大众的信赖，为提升信托交易的信用，促进信托业务的发展，才作出了上述例外的规定[1].实际上，我国的信托业之所以对信托契约作出如此安排，也是因为面临着与日本、韩国和我国台湾地区早期相同的问题[2].
当然，承认信托合同中保底条款的效力面临着一个不容回避的问题：违反规章规定的合同是否有效？中国人民银行制定的《信托投资公司管理办法》第31条规定，信托投资公司经营信托业务，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。

第65条规定，信托投资公司违反该办法第31条规定的，按照《金融违法行为处罚办法》第28的条规定进行处罚。

其后，央行在《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条进一步明确，信托投资公司办理资金信托业务时不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益。

否则，按非法集资处理，造成的资金损失由投资者承担。

根据央行的前述规定，目前信托投资公司所从事的信托业务均应当定性为非法集资。

这种规定能否成为人民法院审判案件的准绳，不无疑问。

首先，从法律适用来看，人民法院认定合同的效力，只能以法律和行政法规为依据，规章显然不能作为认定合同无效的依据。

其次，从法律的效力位阶来看，信托合同是合同之一种，《信托法》与《合同法》关系是特别法与一般法的关系，央行规章中禁止保底条款的规定违背了上位法的基本原则。

因此，中国人民银行的上述规定不能成为认定信托合同中保底条款效力的依据。

但是这并不意味着对所有的保底条款的约定均承认其合法性。

基于公平和防范金融风险的角度，对保底条款的“底”也应当界定一个相对合理的限度，一方面可以避免商事信托沦为高息揽储、非法集资等金融违法、犯罪行为的工具；另一方面，也有利于维护信托投资公司的经营信誉。

对于民事信托合同中保底条款的效力，对于金融领域的资金管理，应当采取与商事信托相同的立场；但对于其他投资于非金融领域的资产管理，如房地产托管的委托理财合同，只要其保底条款的约定合理，就应当认定为有效。

承认保底条款效力的意义
有观点认为，我国立法的一贯立场均是否定保底条款的效力，所以如果承认委托理财合同中保底条款的效力，势必会造成对既有法律秩序的冲击。

笔者以为，这种观点缺乏足够的论据支持。

我国经济生活中经久不衰的“承包制”就是保底条款的最为典型的例证，无论是立法还是司法，对于该类合同中保底的约定均持肯定态度；即使在“名为联营、实为借贷”的联营纠纷案件中，司法解释对于本金的保护也在一定程度上支持了当事人对于保底的约定。

由此可见，在我国既有的法律框架之下，保底条款有其生存的空间。

此外，在一定程度上承认保底条款的效力还基于下述三个方面的考虑：
1、基于鼓励国民投资的考虑。

由于长期的低利率政策，社会公众不愿意只享受微乎其微的银行存款利息。

低利率政策本来能够刺激国民的投资意愿，但与之形成鲜明对照的是，一方面银行中的居民储蓄存款额持续上升；另一方面，在国家基本建设领域，近13万亿的居民储蓄存款无法为国家基础设施建设和国民经济的发展服务，部分项目不得不借助于国际贷款；在资本市场上，由于长期的低迷熊市，券商拥有的“睡眠帐户”大幅攀升，国民对资本市场越来越敬而远之。

在这种情况下，如何鼓励国民将储蓄化为投资，促进国民经济发展，应当成为权衡一项司法政策时考虑的因素。

而有条件地承认保底条款的法律效力，应该说是目前一个较为可行的方案。

2、基于维护社会诚信的考虑。

在纳入监管范围的金融机构受托理财的所有业务中，金融机构均明确承诺或暗示保底收益，反映出两个方面的惯性：一是吸储的营业惯性，其展业的基本思路就是保证还本付息。

二是纠纷处理的毁约惯性，一旦发生其不能承受的风险，就撕毁协议，不履行还本付息的合同义务。

上世纪90年代初期清理非法集资的事例就是一个例证。

有观点认为这是处理以金融机构为受托人的委托理财纠纷的一个可行的思路。

事实上，虽然从维护金融机构自身安全的角度出发，或许可以为金融机构卸下包袱，但从构建金融机构信用和维护国家金融市场秩序的角度，这种做法的负面效是致命的，不可逆的，不宜采纳。

在民间委托理财领域，受托人在明知（往往比委托人更加清楚）证券市场风险的情况下对委托人作出了保底承诺，如果认定无效，无异于助长和纵容了当事人的背信行为，有违诚实信用的基本原则。

3、基于结果公平的考虑。

如果一概否定保底条款的效力，将会造成有效合同的履行结果反而不如合同无效的不公平局面。

在委托理财合同无效的情况下，根据法律规定，无论受托人的资产管理盈亏如何，委托人有权向受托人主张本金和一定比例的银行利息损失。

但在合同有效的情况下，由于保底条款无效，盈亏的风险由委托人承担，如果受托人在管理中发生亏损（事实上纠纷的发生皆源于亏损），则合同有效的结果反而使委托人蒙受了损失。

这种结局不仅违背了“任何人均不应从其错误中获益”的古老法律原则，也明显与国民对于公平原则的普遍感情认知相悖。

保底条款的底线
在合同有效的前提下，对保底条款的效力应当区分其类型，以银行同期利率为基准，有限制地承认其效力。

具体而言：对于约定本息保底、超额部分归受托人所有的，是名为委托理财、实为借贷，按民间借贷纠纷处理，其约定利息超出银行同期贷款利率四倍的，超出部分不予保护；对于约定本息保底、超额分成的，如果其利息的约定超过银行同期活期存款利率的，超过部分无效；对于约定本金保底、超额分成的，认定约定有效。

这种方案不仅能与既往的执法尺度保持一致，而且在理论上还有比较法上的支持，同时也可以实现结果公平，可以认为是一种比较积极务实的司法政策。

从结果公平的角度考量，以银行利率为基准，有条件地承认保底条款的法律效力，可以在两个方面实现结果公平：一方面，从合同效力的比较来看，可以确保委托理财合同无效的法律后果不优于合同有效的法律后果；另一方面，在合同有效的前提下，无论是构成名为委托理财、实为借贷，还是构成委托代理和信托关系，也不论其属于民间委托理财还是金融机
构作为受托人的委托理财，其合同履行的结果和对于委托人利益的保护均能够达到大体相同的结果。

（来源：中国民商裁判网）
注：
[1]周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第231？232页。

[2]杨如彦主编：《中国金融工具创新报告（2002）》，中国人民大学出版社2003年版，第36~37页。

张斌·南京市中院民二庭。