混淆理论在中国商标法中的_转正_从立法宗旨谈起
商标法原理与案例王太平读后感
商标法原理与案例王太平读后感After reading the principles and case studies of trademark law, I realize the importance of protecting intellectual property rights in today's global economy. 通过阅读商标法的原理和案例，我意识到在当今的全球经济中保护知识产权的重要性。
Trademark law plays a crucial role in safeguarding the distinctiveness and reputation of a brand. It ensures that consumers are not misled by imitations or counterfeit products, and it promotes fair competition among businesses. 商标法在维护品牌的独特性和声誉方面发挥着至关重要的作用。
它确保消费者不会被仿冒或假冒产品误导，并促进企业之间的公平竞争。
One of the key principles of trademark law is the concept of distinctiveness. A trademark must be capable of distinguishing the goods or services of one entity from those of others. This principle ensures that consumers are able to identify the source of the products they purchase, which in turn promotes consumer confidence and trust in the marketplace. 商标法的一个关键原则是独特性的概念。
混淆行为案例法律分析(3篇)
第1篇一、案例背景某市A公司（以下简称“A公司”）成立于2005年，主要从事食品加工和销售。
该公司在市场上享有较高的知名度和美誉度。
2018年，B公司（以下简称“B公司”）成立，经营范围与A公司相同。
B公司在未经A公司授权的情况下，擅自使用了与A公司产品包装相似的包装设计，并在市场上销售。
A公司发现后，认为B公司的行为构成了侵权，遂向法院提起诉讼。
二、法律问题本案涉及的法律问题主要包括：1. 混淆行为是否构成侵权？2. 混淆行为的法律责任是什么？3. 如何界定相似性？三、法律分析（一）混淆行为是否构成侵权1. 混淆行为的定义混淆行为，是指经营者利用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，使购买者误认为是他人商品的行为。
2. 混淆行为的构成要件根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，混淆行为的构成要件包括：（1）经营者实施了混淆行为；（2）混淆行为造成了消费者的混淆误认；（3）混淆行为损害了其他经营者的合法权益。
3. 案例分析在本案中，B公司未经A公司授权，擅自使用了与A公司产品包装相似的包装设计，并在市场上销售。
根据混淆行为的构成要件，可以认定B公司的行为构成了混淆行为，侵犯了A公司的合法权益。
（二）混淆行为的法律责任根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条的规定，混淆行为应承担以下法律责任：1. 没收违法所得；2. 责令停止违法行为；3. 责令消除影响；4. 罚款；5. 情节严重的，吊销营业执照。
在本案中，法院可以依法判决B公司承担上述法律责任。
（三）如何界定相似性1. 相似性的定义相似性，是指经营者使用的标识与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的程度。
2. 相似性的判断标准根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，判断相似性的标准包括：（1）标识的视觉相似性；（2）标识的听觉相似性；（3）标识的名称相似性；（4）标识的用途相似性。
3. 案例分析在本案中，A公司与B公司的产品包装在视觉上存在较高的相似性，消费者容易产生混淆误认。
刘国斌律师：反不正当竞争法“混淆”行为的理解与应用(刘国斌)
刘国斌律师：反不正当竞争法“混淆”行为的理解与应用在不正当竞争纠纷案件中，“混淆”的不正当竞争是发生争议最多的一种不正当竞争行为，本文将结合本人承办过的几件“混淆”行为的不正当竞争诉讼纠纷案例，从与“混淆”行为有关的规定、新法与旧法在“混淆”行为上的不同规定与变化、新反法“混淆”行为的主体、客体及所侵害的客体、“混淆”行为构成要件、“混淆”行为在认定中要注意的其他问题这五个方面对“混淆”行为的理解与应用作一个分析总结。
一、与“混淆”行为有关的规定1、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（旧法）第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
”2、2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》（新法）第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
”3、2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释（2007）2号）第一条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。
人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
知识产权法教程(第二版) 第二十章 商标侵权及其法律责任
三、商标直接侵权的类型
第一类侵权行为是未经许可在同种或者类似商品或服务上 使用与注册商标相同或者近似的商标，用以指示商品或服 务的来源，导致消费者产生混淆可能的行为。
第二类商标直接侵权行为是在同种或者类似商品上，将与 注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢 使用，或作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用， 导致误导公众，或容易使相关公众产生误认。
间接混淆是指使用特定商标的某商品或服务由经营者乙 提供，与经营者甲并无任何关系，而消费者误以为经营者 甲与经营者乙之间存在着控制、许可或赞助等关联关系。
ห้องสมุดไป่ตู้二）售中混淆、售前混淆与售后混淆
按照混淆发生的时间，可分为售中混淆、售前混淆与售后 混淆。混淆最为常见的是售中混淆，即消费者在做出购买 决定时对商品或服务来源产生的混淆。但混淆发生的时间 点可能在此之前或之后。
第三类商标侵权行为是销售侵犯注册商标专用权的商品， 可能导致消费者产生混淆的行为。销售侵权商品是最为常 见，也是最严重的商标侵权行为。销售明知是假冒注册商 标的商品还可能构成刑事犯罪。
第四类商标侵权行为是擅自更换他人商品上的注册商标， 并将该更换商标的商品又投入市场，这种行为又被称为 “反向假冒”。
二、行政责任
由于商标侵权同时会使消费者上当受骗，损害了公共利益， 因此侵权人除了向商标权人承担民事责任之外，还应承担 行政责任。
三、刑事责任
《刑法》第213条和第214条分别规定了“假冒注册商标 罪”和“销售假冒注册商标的商品罪”。
第二十章 商标侵权及其法律责任
第一节 商标侵权行为
一、混淆理论与混淆的种类
（一）直接混淆与间接混淆
根据混淆对象的不同，混淆可分为直接混淆和间接混淆。 直接混淆是指使用特定商标的某商品或服务实际上来源于 经营者乙，而消费者误以为其来源于经营者甲，即消费者 未能通过商标正确地将来源于不同经营者的商品或服务区 分开。
混淆理论
在先前相当长的一段时间内，商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商品之间的混淆，确保商品来源的真实性和可识别性。
在这种情况下，将他人商标或与之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为，因为这种行为损害了商标的区别功能，使商品和侵权人的商品产生了混淆。
商标法则旨在确保企业商标的可区分性,防止消费者混淆。
在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。
在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。
作为产品商标保护的混淆理论在各国的商标法都有所体现。
尽管混淆理论是商标保护的基础，但是它并不能解决所有的问题。
虽然混淆的概念已经发展得越来越灵活，但有一个前提是必须可能发生混淆。
如果没有混淆的可能，就没有保护的理由了。
但是，是不是不产生混淆就不会产生危害呢？如商标淡化的现象。
此种现象主要表现为：(1)弱化:指本来只与特定商品或服务联系的商标，由于被使用在其他商品或服务上，模糊商标与商品或服务间唯一特定的联系；(2)丑化:指将某个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上，从而对原商标造成负面影响;(3)退化: 指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。
这些对商品以及背后的经营者乃至竞争秩序都会产生重大不利影响。
随着社会经济的发展，商标在市场经济中的作用越来越大，以致商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而被转化成为一种具有自身独立价值的资产。
而商标正是企业信誉的集中体现。
一方面，一旦消费者在心目中将商标与特定商品建立独特的联系，商标可以给企业带来源源不断的利润；另一方面，商标本身就是价值巨大的商品，美国《金融时代》对2000 年商标价值评估的报告显示：“可口可乐”品牌价值逾600 亿美元。
以商誉作为保护对象，可以有效地制止原先不构成商标侵权的一系列行为，商标淡化理论正是在这样的背景下发展起来的，为了解决商标淡化问题，在混淆之外建立的对驰名商标保护的又一保护体系。
市场混淆行为的界定
市场混淆行为的界定作者：王沙沙来源：《财讯》2018年第03期《反不正当竞争法》修订草案送审稿市场混淆修改建议纵观送审稿修改内容涉及现行法30条，其中删除7条，新增9条，共35条。
现围绕第五条关于仿冒商业标识行为的竞争法规制，梳理下相关思考。
第五条首次引入市场混淆、商业标识的概念，并对所规制行为做了具体列举，都标示着立法的进步。
但仍存在不足之处，笔者对此提出了几点立法建议。
市场混淆行为（1）“市场混淆”的引入“市场混淆”是成文法国家反不正当竞争法以及有关国际立法广泛使用的概念。
《保护工业产权巴黎公约》第10条（之二）列举的三类应予禁止的不正当竞争行为，其中首当其冲的便是“市场混淆”，即“以任何方法造成与竞争者的营业所、商品或工商业活动相混淆的一切行为。
”世界知识产权组织1996年出版的《反不正当竞争示范法》第2条即为“对他人企业或其活动造成混淆”，德、日、韩等国以及我国台湾的竞争法均使用了“市场混淆”这一概念。
《送审稿》引入“市场混淆”是我国竞争法规制仿冒行为的重大进步。
（2）关于“市场混淆”定义的规定《送审稿》第五条第三款：市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。
显然，该规定并没有涵盖市场混淆行为的构成要件的全部。
（3）市场混淆行为的构成要件1.市场混淆行为的主体为经营者。
经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
产生市场混淆，不以侵权人与被侵权人间存在竞争关系为必要，但被侵权人的商品或服务一定具有竞争优势。
商业来源的混淆一般只发生于相互有竞争的主体之间，而关联关系、附属关系的混淆与二者间是否存在竞争关系则没有必然联系。
如爱马仕橱柜，奔驰蛋糕等商品的出现可能会使消费者产生关联混淆。
2.市场混淆行为的主观方面市场混淆行为属于典型的不正当竞争行为，不正当竞争行为的构成要件中要求行为主体存在主观过错（故意或过失）。
商标淡化理论及反淡化措施
商标淡化理论及反淡化措施早在1927年，Frank Schechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文，为商标淡化理论奠定了理论基础。
至今近80年来，世界各国对其的研究逐步深化，无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试，如1923年德国法院有关“4711”香水案的判例，1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法，巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护，TRIPS的有关条款，直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世，无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。
作为WTO的一员，商标淡化的研究热潮同样波及到了我国，2001年修订后的《商标法》第13条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。
但我国反淡化立法目前仍过于粗线条，不足以适应目前商标淡化的复杂情况，也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。
一．商标淡化的概念及构成要件商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。
商标淡化的构成通常包括三个要件。
第一，行为人实施了淡化行为。
如何实施淡化行为？国内多数论者认为，商标淡化的手段主要有两种，其一、弱化，其二、玷污。
其实，淡化的手段多种多样，有些还颇具“中国特色”，现把实践中常见的几种归纳如下。
1．弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。
例如，“可口可乐”是世界上最知名的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来，同时会把它和可口可乐公司联系在一起，因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性，能够标示和识别商品的来源。
如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。
论商标的混淆理论
论商标的混淆理论[摘要] 商标混淆行为是商标侵权中最普遍的一种形式，对于商标混淆行为的认定范围不断扩大，这也说明现代立法和司法对商标的保护也日趋完善。
通过对国外商标混淆理论的研究，不仅可以完善我国商标法保护制度，还可以与国际接轨，这也有利于国际司法协助。
[关键词] 商标；商标混淆商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。
在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。
商标具有(1)识别商品来源的功能(2)促进销售的功能(3)保证商品品质的功能(4)广告宣传的功能(5)树立商业声誉的功能。
禁止商标混淆行为，也是基于商标的上述功能的考虑，所以，在维护经济市场秩序，反对不正当竞争行为，对商标混淆理论的研究是很有必要的。
一、商标混淆理论的概述（一）商标混淆的概念商标混淆是一种极为常见的商标侵权行为，同时也是商标申请审查中的审查对象，指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。
商标混淆理论是商标法的基本理论,它建立在承认商标是商标权人商誉的代表的基础上,认为商标标识功能和区别功能是商标的核心功能,保护商标权的本质,就在于通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为,从而确保消费者利益、维护商标权人利益并维持市场公平竞争。
[1]（二）商标混淆的类型由于商标混淆理论的发展，商标混淆逐渐类型化，多元化，整体上呈现一种扩张趋势。
对商标混淆行为进行分类是很有必要的，这不仅为商标侵权认定和商标申请审查提供了具体的细致的标准，还为商标混淆理论研究提供了方向。
具体而言，商标混淆根据特点不同可以进行如下分类：1、单一出处混淆与多出处混淆。
商标混淆根据所涉出处的多少，可以划分为单一出处混淆与多出处混淆。
单一出处混淆又称为直接混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。
论商标法的利益平衡机制
论商标法的利益平衡机制作者：蒋伦王洪友来源：《决策探索》2021年第22期【摘要】商标承载着商誉，商标保护一直存在扩张的趋势。
但商标持有人、消费者、竞争对手的各方价值取向的多重性决定了商标法必须平衡各方利益。
商标法利益平衡的演进历程表明，商标法持续关注着商标相关方利益的平衡。
实现商标法利益平衡的机制包括确立商标正当使用制度、规定五年撤销权行使期间、确立驰名商标的反淡化保护制度等。
商标法的利益平衡机制不仅具有公平价值更具有秩序价值。
【关键词】商标法;演进;利益平衡一、商标法适用中的利益共识商标是一种经营信息标识，它不单单是由文字、图形等组成的符号，更为关键的是商标把产品或服务信息与经营者的商誉结合起来，为经营者在抢占市場、扩大竞争优势、完善市场布局等方面发挥了不可替代的作用。
商标保护提高了市场效率，在琳琅满目的商品市场中，消费者通过商标能够更准确地将信息与产品或服务联系起来。
换言之，商标可以帮助消费者更准确地表达出自己认为可取的产品或服务功能、质量和价格等不同组合的偏好和品位。
商标保护的历史就是一部商标权扩张的历史。
自17世纪以来，无论商标立法还是商标司法，都积极回应了商人最大限度维护商标持有人利益的需求，商标保护已由传统的反欺诈之诉转化为反混淆之诉，进而发展到反淡化之诉。
商标保护的这一主张在美国已经得到商标所有人、国会和法院，包括美国最高法院的认可。
权利是有边界的，没有限制的权利就会被滥用进而威胁公共利益，因此有必要对权利进行适当限制。
在过去的十年左右，为防止商标权的无限扩张，美国最高法院和国会已经开始试图限制商标权利，我国商标法亦考虑了各方主体的价值取向，因各方主体的价值取向具有多重性，在商标法上平衡各方主体的利益实属必须。
二、商标法利益平衡的演进商标法制定的最初目的，就是规范商业贸易中对商标的使用，避免商标所有人被竞争者违法转移权利人交易机会，规制不正当竞争行为。
起初，美国法院通过承认财产权来保护生产商免受非法转移贸易的影响。
商标混淆的概念
商标混淆的概念商标混淆是指在商业活动中，两个或多个商标在外观、发音、含义等方面相似，可能导致消费者产生混淆，难以区分它们所代表的商品或服务的现象。
商标混淆可能对市场竞争、消费者权益和品牌形象造成负面影响。
本文将深入探讨商标混淆的概念、影响因素、法律规定以及防范措施等方面的内容。
一、商标混淆的概念商标混淆是指两个或多个商标在形状、字体、颜色、发音、含义等方面相似，以至于可能引起普通消费者在购买过程中产生混淆，难以明确区分它们所代表的商品或服务。
商标混淆通常分为两类：直接混淆：商标之间的相似性直接导致消费者产生混淆，难以准确识别商品或服务的来源。
这种情况下，商标的相似度较高，容易引起混淆。
间接混淆：商标之间可能在一些方面相似，但通过其他方式表达出不同的含义，使得消费者产生了一定的混淆。
这种情况下，商标的相似度较低，但可能存在其他引起混淆的因素。
商标混淆可能出现在多个维度，包括外观相似、发音相似、含义相似等方面，而商标权利的核心在于对商品或服务来源的标识进行保护。
二、商标混淆的影响因素外观相似性：商标在外观上的相似度是导致混淆的主要因素。
包括商标的形状、图案、字体等方面的相似性。
发音相似性：商标的发音相似性也可能导致混淆。
特别是对于口头宣传、广播广告等媒体，发音相似的商标更容易让消费者混淆。
含义相似性：商标所传达的含义如果相似，也可能导致混淆。
这包括商标所代表的品牌形象、产品特点、服务质量等方面的含义。
市场相关性：商品或服务所处的市场环境也会对商标混淆产生影响。
在相同或相似的市场中，商标混淆可能更为明显。
消费者群体：不同消费者群体对商标混淆的敏感性可能不同。
对于某些特定领域的专业人士，可能更容易识别商标，而对于一般消费者来说，商标混淆可能更容易发生。
三、商标混淆的法律规定商标混淆在法律上通常被视为侵权行为，涉及商标权的保护。
各国的法律体系对商标混淆的认定标准和法律责任可能有所不同，但通常都会考虑以下几个方面：相似性标准：法律通常会通过外观、发音、含义等多个维度来评估商标的相似性。
对我国商标法植入淡化理论的再思考
对 我 国商 标 法植 入 淡 化 理 论 的再 思考
俞 风雷 ， 张瑞琳
（ 天津 大学 文法 学 院 ， 津 ３０ ７ ） 天 ００ ２
摘
要：伴随着现代商标功能的转变 ， 于驰名 商标 的保 护也经历 了一个 从混淆保 护到淡化保 护的过程。淡化理 对
为今 后 的 淡 化理 论 植 入 做 铺 垫 。
关键 词 ： 驰名商标 ； 混淆理论 ； 淡化理论 ； 制度植入
中 图 分 类 号 ： Ｆ ２ ． Ｄ ５３３ 文献标志码 ： Ａ 文 章 编 号 ：１０ －３９ ２ １ ）４０ ５ －４ ０ ８４ ３ （０ ２ ０ －３ ５ － ０
公 众 中的知 悉程度 ， 时将 这 种保 护 扩 大 到 服务 商 标 同 中 。各个 成 员 国对 于驰 名商 标 的保 护也 基本 沿袭 两部
是 贯彻 落实 《 国家 知识产 权 战 略纲 要》 的具 体 行 动 ］ 。 正 因 为 如 此 ， 次 的修 改 受 到 了各 方 学 者 的重 视 与 此
背 景是 相一致 的。
一
、
从 混 淆 理 论 到淡 化 理 论
１２ ９５年修订 后 的《 护 工业 产 权 巴黎公 约》中提 保
出 了“ 驰名商 标 ” 这一概 念 ， 给予 其 比一 般 商 标更 为 并
此 次修 改 《 标 法 》 以说 与 前 两 次 大 为 不 同。 商 可
应该 说 是为 了变 “ 国制 造 ” 中国创 造 ” 为 巩 固我 中 为“ ， 国经济 环境 的改善 和保 障我 国综合 国力 的进 一步 提高
而从事积极 主动 的修改…。《 商标法》 前两次 的修改 虽然 对 于我 国商标保 护 和管理 制度 的建 立起 到 了很 大
混淆概念的法律案例(3篇)
第1篇一、引言在现实生活中，由于法律概念繁多，人们在法律实践中往往容易混淆，导致案件审理出现偏差。
本文以“假冒伪劣”与“不正当竞争”为例，分析这两个法律概念在司法实践中的混淆情况，以期提高人们对法律概念的认识，避免类似混淆现象的发生。
二、案例背景甲公司是一家从事化妆品生产的企业，乙公司是一家从事化妆品销售的企业。
甲公司发现乙公司销售的产品与自己的产品外观、包装、名称相似，遂向法院提起诉讼，要求乙公司停止侵权、赔偿损失。
在诉讼过程中，双方对“假冒伪劣”与“不正当竞争”这两个法律概念产生了争议。
三、法律概念分析1. 假冒伪劣《中华人民共和国产品质量法》规定：“假冒伪劣是指生产、销售的产品，以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。
”假冒伪劣行为主要表现为以下几种：（1）以假充真：生产、销售的产品与正品产品在外观、性能、质量等方面完全相同，但未标注真实生产厂名、厂址、产品名称等。
（2）以次充好：生产、销售的产品在质量、性能等方面与正品产品存在较大差距，但标注为正品。
（3）以不合格产品冒充合格产品：生产、销售的产品未达到国家规定的质量标准，但标注为合格产品。
2. 不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》规定：“不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
”不正当竞争行为主要表现为以下几种：（1）虚假宣传：经营者通过虚假广告、虚假宣传等方式误导消费者。
（2）商业贿赂：经营者通过给予对方财物或者其他利益，以谋取交易机会。
（3）侵犯商业秘密：经营者未经授权，擅自使用他人商业秘密。
四、案例分析在本案中，甲公司认为乙公司销售的产品与自己的产品外观、包装、名称相似，构成假冒伪劣行为。
而乙公司则认为自己的产品与甲公司产品存在差异，不构成假冒伪劣行为，而是属于不正当竞争。
1. 假冒伪劣的认定根据《中华人民共和国产品质量法》的规定，假冒伪劣行为主要表现为以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。
(完整版)1商标保护的理性基础
商标保护的理性基础（正文翻译）法硕0356 翦诞没有比不正当竞争法更具可塑性的法律了，25年前一个不被认为可诉的错误如今却成为可能。
在“竞争”这个单词上没有什么是绝对的。
衡平法的启动主要建立在“不正当的事实”基础上的.许多早期的权威论断，可能是一些早期的判决，已非现在的安全指南。
这些使用旧的商标保护理论而大力做的司法表达所反映的急切心情表现出人们希望法律的步伐赶上现代商业发展的需要，并为其服务。
他们反映出一种意识，既在应付商业腐败的进革新创造力中需要表现宽容和慷慨。
但商标保护的发展是通过诉诸“善意”和“司法情感”而取得的，而非依靠从一个包含的真正的侵权行为的批判性的分析所得到的严格的法律原则。
但是，这些司法情感本身是对关于商标的本质与功能及对其保护的必要性的特定历史先见所做的一种设想。
这些设想的现实有效性和实际含义就是本文所涉及的内容。
传统的关于“商标基本及固有的功能”的界定是由联邦最高法院在指导Hanover Star Milling公司诉Metcalf案中给出的。
即：“为确定商标所附货物的原产地或所有权”。
被商标标识的“原产地及所有权”必须是“自身的原产地及所有权”。
这个定义已经被法院在实践中统一适用，只是语言的最细微的不同，但这些不同并无任何意义。
为了检测该定义的适当性，定义必须十分简略并考虑一定的历史数据以及贸易的实际运用。
历史数据现为作者在他处做更详细的研究。
.现代商标有两个历史根源：（1）所有权标识，它虽是任意性规定，但经常被所有者附于商品上，为的是方便不识字的店员或万一在海难或海盗抢劫货物时能为所有者确认以及收回。
标识本质上是商人的而非制造者的标识，并且与有争议的商品的生产来源无关。
（2）规范性的生产标识，它由法律、行政命令或市政及协会规章强制附于货物上。
所以工作中的瑕疵能被追溯到有过错的员工并处以重罚，或者在协会垄断的地区能发现并充公外地走私货物。
这个标识是关于原产地标识，指明货物的实际生产者。
商标侵权“混淆”类型解析
商标侵权“混淆”类型解析作者通过分析相关的案例，试图对商标侵权案件中的混淆类型作出一个梳理。
我国《商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。
此条规定看似简单易懂，但结尾处“容易导致混淆的”中的“混淆”两字却暗藏玄机。
不仅混淆一词本身就充满了不确定性，而且在司法实践中还出现了“反向混淆”、“初始兴趣混淆”等晦涩概念，让人对商标侵权案件中的“混淆”更加难以理解和把握。
笔者通过分析相关案例，试图对商标侵权案件中的混淆类型作出一个梳理。
理论和实务中一般根据消费者在购买商品或接受服务时所需经历的过程，将每个过程中因识别商标所导致的商标混淆分为“售前混淆”、“售中混淆”和“售后混淆”三类。
笔者将根据这一分类，对各个商标混淆类型逐一通过案例予以初步解析。
一、售前混淆售前混淆，又称“初始关注混淆”或“初始兴趣混淆”，是指侵权商标的使用导致指消费者在决定购买商品之前产生了混淆，造成消费者注意力和购买兴趣转移到了侵权商标指示的商品或服务上。
这种混淆在消费者实际购买时再次识别即能被消除，并不会影响消费者真实的购买意愿。
例如，饥肠辘辘的你看见远处有个黄颜色的“M”招牌,以为是麦当劳于是欣然前往，结果走到近处才发现并不是麦当劳，但此时已无心寻找其它餐厅，在明知该餐厅并不是麦当劳的情况下依然选择了消费，这便是售前混淆。
售前混淆是在传统“混淆”理论上的一种扩充，由于其强化了商标的保护，在我国司法实践中还存在一定争议，特别是在传统商标侵权案件中并不被肯定。
但随着互联网的发展，在网络环境下商标保护出现了新的挑战，“售前混淆”理论也逐渐被一些司法判例引入。
【相关案例】成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司诉重庆芬尼斯皮革护理有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案（重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00430号）案情简介：原告成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司拥有第37类修鞋、皮革保养等服务上的“汤姆叔叔”商标。
确立混淆理论在认定商标侵权中要件地位
确立混淆理论在认定商标侵权中的要件地位摘要：商标侵权的规制是商标法的核心内容，而确立混淆理论在商标侵权中的要件地位，对完善我国商标立法具有重要意义。
本文在对比国内外立法的基础上，对混淆理论与商标近似性、商品或服务的相似性的逻辑关系进行了分析，对我国商标第三次修改提出了一些建议。
关键词：商标商标侵权混淆理论商标侵权的规制在商标法上一直占有重要地位，商标专用权创设之目的在于保护商标识别功能和防止消费者混淆。
可是我国商标法关于商标侵权行为的认定，并没有将混淆可能性规定为其要件，在于在商标法的第三次修改中，应当对混淆可能性如何定位，是一个重要问题，关系到整个商标法的立法目的以及商标专用权的本质。
一、我国商标侵权认定中的立法现状（一）现行法律的具体规定我国《商标法》52条规定：”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”。
在《商标法实施条例》第50条规定的其他侵犯注册商标专用权的行为中，也只是说，在同一种或类似商品上讲与他人的注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。
也并没有指明造成混淆作为侵犯商标专用权的要件。
另外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为如下：一是将他人注册商标相同者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。
二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益有可能受到损害的。
三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
以上规定，根本没有提及混淆可能性，更不用说将”导致混淆的可能性”作为商标专用权侵权的构成要件了。
混淆理论
在先前相当长的一段时间内，商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商品之间的混淆，确保商品来源的真实性和可识别性。
在这种情况下，将他人商标或与之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为，因为这种行为损害了商标的区别功能，使商品和侵权人的商品产生了混淆。
商标法则旨在确保企业商标的可区分性,防止消费者混淆。
在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。
在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。
作为产品商标保护的混淆理论在各国的商标法都有所体现。
尽管混淆理论是商标保护的基础，但是它并不能解决所有的问题。
虽然混淆的概念已经发展得越来越灵活，但有一个前提是必须可能发生混淆。
如果没有混淆的可能，就没有保护的理由了。
但是，是不是不产生混淆就不会产生危害呢？如商标淡化的现象。
此种现象主要表现为：(1)弱化:指本来只与特定商品或服务联系的商标，由于被使用在其他商品或服务上，模糊商标与商品或服务间唯一特定的联系；(2)丑化:指将某个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上，从而对原商标造成负面影响;(3)退化: 指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。
这些对商品以及背后的经营者乃至竞争秩序都会产生重大不利影响。
随着社会经济的发展，商标在市场经济中的作用越来越大，以致商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而被转化成为一种具有自身独立价值的资产。
而商标正是企业信誉的集中体现。
一方面，一旦消费者在心目中将商标与特定商品建立独特的联系，商标可以给企业带来源源不断的利润；另一方面，商标本身就是价值巨大的商品，美国《金融时代》对2000 年商标价值评估的报告显示：“可口可乐”品牌价值逾600 亿美元。
以商誉作为保护对象，可以有效地制止原先不构成商标侵权的一系列行为，商标淡化理论正是在这样的背景下发展起来的，为了解决商标淡化问题，在混淆之外建立的对驰名商标保护的又一保护体系。
经济法学市场混淆行为的法律规制
经济法学市场混淆行为的法律规制在市场经济的大潮中，市场混淆行为犹如一颗“毒瘤”，严重扰乱了市场的正常秩序，损害了消费者的合法权益，也阻碍了公平竞争环境的形成。
为了维护市场的健康发展，法律对市场混淆行为进行了严格的规制。
市场混淆行为，简单来说，就是某些经营者通过不正当手段，故意让消费者对商品或服务的来源产生误解或误认，从而获取不正当利益。
这种行为的表现形式多种多样。
其一，假冒他人的注册商标。
这是一种较为常见的市场混淆行为。
一些不法商家为了搭上知名品牌的“顺风车”，未经授权就擅自使用他人已经注册的商标，将自己的商品或服务伪装成知名品牌的产品，以误导消费者购买。
其二，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢。
比如，某款饮料因其独特的包装设计而受到消费者的喜爱，其他厂家可能会模仿其包装，试图让消费者误以为是同一款产品。
其三，擅自使用他人的企业名称或者姓名。
有些不良企业直接冒用其他知名企业的名称，让消费者误以为是那家知名企业在提供商品或服务。
其四，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
市场混淆行为带来的危害是多方面的。
对于消费者而言，他们可能会因为误认而购买到不符合期望的商品或服务，不仅浪费了金钱，还可能对自身的健康和安全造成威胁。
从经营者的角度看，合法合规经营的企业可能会因为市场混淆行为而失去市场份额，遭受经济损失，创新和发展的积极性也会受到打击。
对于整个市场来说，市场混淆行为破坏了公平竞争的环境，导致资源配置不合理，阻碍了市场经济的健康发展。
为了规制市场混淆行为，我国的经济法律体系发挥了重要作用。
《反不正当竞争法》作为维护市场竞争秩序的重要法律，对市场混淆行为进行了明确的界定和规范。
其中规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
同时，对于实施市场混淆行为的经营者，法律规定了相应的行政处罚措施，包括责令停止违法行为、没收违法商品、罚款等。
混淆行为法律规定(3篇)
第1篇一、混淆行为的定义混淆行为，是指经营者利用或者通过其他方式误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者或者可能作出购买决策的消费者对该商品或者服务产生错误认知的行为。
混淆行为是一种不正当竞争行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。
二、混淆行为的种类1. 混淆商品来源（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（4）其他足以使相关公众混淆的行为。
2. 混淆商品质量、性能（1）对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产日期、有效期限、产地、生产者等作引人误解的虚假宣传；（2）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示；（3）其他足以使相关公众混淆的行为。
3. 混淆商品服务（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，误导消费者认为其提供的商品或者服务与经营者有特定联系；（2）擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），误导消费者认为其提供的商品或者服务与经营者有特定联系；（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，误导消费者认为其提供的商品或者服务与经营者有特定联系；（4）其他足以使相关公众混淆的行为。
三、混淆行为的法律责任1. 责令停止违法行为经营者实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，消除影响。
2. 责令赔偿损失经营者实施混淆行为，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。
3. 处罚经营者实施混淆行为，情节严重的，由监督检查部门没收违法所得，可以并处五万元以上五十万元以下的罚款。
四、混淆行为的认定标准1. 混淆行为应当具有误导性混淆行为应当足以使相关公众对商品或者服务的来源、质量、性能、用途等产生误解，从而影响消费者的购买决策。
如何理清“混淆”与“类似商品”
如何理清“混淆”与“类似商品”商标的混淆误认问题是商标执法中最常见也是最不容易把握的问题，因为由商标的近似而产生的混淆误认，通常是针对部分消费者而言，就执法者来说，对混淆误认的判断也难免带有主观色彩。
下面由店铺为你详细介绍“混淆”与“类似商品”的相关法律知识。
如何理清“混淆”与“类似商品”?“混淆”是认定“类似商品”的标准吗?在商标侵权“混淆”理论中，“混淆”特指消费者对商品或服务的来源或有关方面的错误认识。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第11条将“类似商品”定义为“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品……”，因此出现了以“混淆”作为“类似商标”的认定标准，认为“混淆是判别‘类似商品’的基本原则”的观点，司法实践中也有多份判决支持以“混淆”作为判定是否构成“类似商品”的标准。
然而，以“混淆”作为“类似商品”的认定标准，存在严重的逻辑循环和因果倒置问题：认定混淆取决于商品或服务是否类似;混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准。
有学者试图通过区分“混淆”的对象来解决这一逻辑问题，其认为“认定‘类似商品’时的‘混淆’是指产源上的混淆，而认定商标侵权的‘混淆’是指商品使用价值上的混淆”，但问题是“产源上的混淆”与“商品使用价值上的混淆”有时很难区分，况且仅以“产源”的混淆作为“类似商品”的单一判断标准，容易忽略了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象这些可以影响商标是否类似的因素。
“混淆”是商标侵权的判定标准解决上述逻辑问题，关键在于把“类似商品”与“混淆”均视为判定商标侵权时考虑的因素，明确“混淆”是商标侵权的判定标准，而非“类似商品”的认定标准。
事实上，“商标近似、商品类似不是一个是与否的概念，而是一个程度大小的问题”。
在“类似商品”的认定上，如果“类似”与否是“有”、“无”的问题，则从“类似商品”到商标侵权的判断就是客观性、类型化的问题，即只要有未经许可在类似商品上使用相同或近似商标的行为，就构成侵权。
浅析商标侵权行为认定中相似性与混淆性的关系
准之间的关系遥 本文在考察美国尧日本尧欧盟等国家的相关规定的基础上袁试图对野混淆可能性冶和野相似性冶之间的关系进行简要
ห้องสมุดไป่ตู้
认定遥
揖关键词铱商标侵权 相似性 混淆可能性
揖中图分类号铱D923.43
揖文献标识码铱A
揖文章编号铱2095-3089渊2017冤07-0018-02
一尧问题的提出 商标作为一个企业的无形资产尧 作为一种重要的知识产 权袁商标彰显着企业的品牌优势袁为企业所带来的经济效益不 可估量遥 而商标侵权的行为袁则会导致消费者错误识别商品来 源尧误认误购袁损害商标权人的合法利益遥 因此袁商标侵权行为 一直是各国叶商标法曳重点关注的内容遥 我国叶商标法曳自 1982 年颁布之日起袁对野商标侵权冶因为 就有着明确的规定遥1982 年尧1993 年尧2001 年叶商标法曳均规定院 野未经商标注册人的许可袁 在同一种商品或者类似商品上使用 与其注册商标相同或者近似的商标的袁属于侵犯注册商标专用 权的行为遥 冶从这一条款来看袁商标侵权行为的构成要件包括两 个袁一是在相同或者类似的商品上袁二是使用相同或者近似的 商标袁即野商标相同或近似+商品相同或近似冶渊以下简称野相似 性冶冤标准是我国叶商标法曳判定商标侵权行为的标准遥 2013 年叶商标法曳第 57 条将 2001 年叶商标法曳第 52 条第 1 项一分为二袁其第 1 项规定野未经商标注册人的许可袁在同一种 商品上使用与其注册商标相同的商标的冶袁构成商标侵权曰第 2 项规定野未经商标祖册人的许可袁在同一种商品上使用与其注 册商标相同或者近似的商标袁容易导致混淆的冶袁亦构成商标侵
综上所述袁通过日本最高法院的判例袁日本商标法中袁相似 性标准已经实质演变成了混淆可能性标准遥
渊三冤欧盟 欧盟叶商标指令曳立法理由第 10 条规定了欧盟商标侵权判 断的标准袁野鉴于注册商标所赋予的保护的功能特别是保证商标 指示来源的功能袁 在商标与标识相同以及商品或者服务相同的 情况下这种保护是绝对的曰鉴于注册商标的保护还适用于商标与 标识近似以及商品或者服务类似的情形曰 鉴于必须解释与混淆 可能性相关的相似性概念曰鉴于混淆可能性构成注册商标保护 的特定条件袁混淆可能性的认定取决于多个因素袁特别是取决于 商标在市场上的知名度尧 商标同使用或注册的标记可能产生的 联系尧 商标与标识以及商标与标识所识别的商品或者服务的相 似性遥 冶从上述规定看袁当系争双方商标相同袁商品也相同时袁可 以直接认定商标侵权成立遥 当系争双方商标或商品并非相同袁而 是近似或类似时袁不能够直接认定侵权成立袁还需引入混淆可能 性要件袁考察被诉人的行为是否容易造成消费者混淆遥 此外袁欧洲法院在佳能案中指出野所覆盖的商品或服务的 相同或类似是混淆可能性的前提条件冶遥 欧盟商标审查指南则 认为院野商品或服务的类似性是混淆可能性的必要条件冶遥 因此袁欧盟在商标侵权判定中实行的标准是野相似性+混 淆可能性冶遥 其中袁商标的近似性尧商品的类似性的判定在先袁混 淆可能性的判定在后遥 如果系争双方商标和商品不符合商标的 近似性尧商品的类似性要件的要求袁则可以认定商标侵权不成 立遥 如果系争双方商标和商品符合商标的近似性尧商品的类似 性要件的要求袁还要看是否存在混淆可能性袁才能认定商标侵 权是否成立遥 三尧对我国叶商标法曳第 57 条第 2 项的理解 要厘清混淆可能性与相似性的关系袁就要确定商标在消费 者识别商品过程中发挥的作用遥 从消费者认知的角度来看袁商标对于消费者来说是外在的 刺激性信息遥 消费者通过商标的图案尧色彩尧文字等感知和识 别袁并获得该商标所代表的信息袁便于其购物遥 商标的特征袁是 消费者判断商品来源的主要手段遥 正是因为商标的特征对消费 者十分重要袁模仿商标的特征袁仿制出与商标权人商标相同或 近似的标识袁让消费者发生混淆误购袁就成为商标侵权的主要 方式遥 如果侵权人的标识没有模仿商标权人商标的特征袁与商 标权人的商标不相同也不近似袁那么消费者很容易就能对不同 商标予以区别袁很难发生混淆遥 由此可见袁侵权人模仿商标权人 商标和商品的特征袁其目的在于仿造出商标相同或近似尧商品 相同或类似的环境袁使消费者对商标所标示商品的来源发生错
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商标的主要特点在于显著性，主要功能在于识别性，对 商标进行保护主要目的就是防止消费者将不同生产者的产 品混淆，其本质就是对商标背后的商誉的保护。
在传统商标法中，混淆理论下消费者是否能将商品或 服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护 的标准，保护范围也据此确定。混淆理论在商标侵权认定和 审查评审中发挥着不可替代的作用。
由于实践中不断出现的问题，其他规定中分散地确立了混 规定着法律的价值取向, 是理解和领会商标法的总向导和
淆的概念，如 2002 年的《商标法实施条例》中的第 25 条第 总依据, 作为塔基的各项具体制度是对立法宗旨的展开和
3 款“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册 具体化, 任何具体制度的理解和执行都不能违背立法宗旨
从保护的局面；而一部分本可以并存的商标之间则出现了 “不相同或者不相类似”的判定，使得两个可能造成混淆的
二选一的棘手情况。
商标名正言顺地登堂入室，而另一方面，本没有混淆可能的
在实践中，处理混淆可能性标准的时候也充分体现了 两个商标往往会因为在《区分表》中属于“相同或近似商品
保护商誉的本质。在美国有关司法实践中，在混淆理论的核 或服务”而丧失了受商标法保护的机会。商标保护随变成了
心“混淆的可能”之下，对于是否构成混淆，联邦巡回法院创 纯粹的“符号保护”。
造了多因素判断法。依照这一方法，最具特点的地方就是法
其次，以上的问题再深化一步就是助长了市场上的不
官通过考虑一些不具排他性的因素在个案中所起的作用， 正之风，兴起了一股“符号圈地”的风潮，利用商标的注册制
并对这些因素的影响进行综合评估进而做出商标是否构成 度开起了“商标超市”。有的甚至专门对未注册的商标使用
商誉角度，制止他人使用其商标才有合理依据，因为“只有 定位的尴尬境地。
从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免
首先，即使在评判商品和商标是否相同或近似中引入
受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”[5] 了混淆概念, 商标法最高法院司法解释第十二条⑥也规定，
(P147)因此商标混淆理论的背后是保护商标权人商誉的混淆。 《区分表》仅是商标注册审查用参考用书，不是绝对的依据，
在于该商标代表了商品的质量水平，该商标已经成为商标
（二）混淆标准缺失的后果
权人商业信誉的象征。商标的根基在于它所代表的商业信
我国现行商标法律中对混淆的规定是法律规定的缺失
誉，商标标识仅仅是商誉的外在符号，如果没有商业信誉， 而采取的退而求其次的偷梁换柱的结果，从而造成了现实
纯粹的符号根本不值得保护。商标权人只有从保护自己的 中执法混乱、无法可依、漏洞频出的现状和学术上无法正确
2010 年 6 月 总 第 25 卷
社科纵横 SOCIAL SCIENCES REVIEW
新理论版
混淆理论在中国商标法中的“转正”———从立法宗旨谈起
沈昕怡*
（上海交通大学凯源法学院 上海 200240）
【内容摘要】商标权利获得保护的基本依据和保护范围都是以避免混淆为基础的。使用“混淆”标准作为承担商标侵权责任的依 据是商标理论逻辑上的必然结果。随着商标制度的演进，商标混淆出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式，并逐渐引起各 国立法和司法机关的重视。而中国《商标法》却避开了混淆的概念，更不用说细化其具体类型。这对中国商标法的发展和应对国 际挑战是十分不利的。改变立法宗旨—— —由管理导向转为自治保护导向—— —才是解决问题的关键。 【关 键 词】商标 混淆理论 立法宗旨 近似
（一）我国现行商标法律制度关于混淆的规定
着手,改变现在以“加强商标管理”为首要立法目的的价值
我国《商标法》的正文没有采用混淆概念,第 52 条直接 取向,才能从根本上解决这一问题。因为我国《商标法》秉承
以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准。 大陆法系传统，整个法律呈金字塔形,作为塔顶的立法宗旨
不仅如此，由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当 竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆的定义也与《兰 哈姆法》如出一辙，采取了宽泛模式。④
由此可见，商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法 制演进和发展的一个共同特点。
混淆理论的发展促使了其类型的扩充，出现了赞助混 淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆、潜意识混淆等新型的混 淆类型，各国的司法也已有了一些实践，虽然保护的主要是 驰名商标和著名商标，但对混淆理论的发展和完善还是起 到了推波助澜的作用，有些学者甚至将商标淡化理论也归 纳在了混淆理论中，认为其相当于一种潜意识混淆。[2]
形，混淆理论也在不断扩充和完善，在商标侵权体系中，商 现如是一个怪现象：其他国家将商标和商品是否相同或近
标混淆具有更为基准性的意义，理应继续成为商标侵权理 似，作为分析是否存在混淆可能性的条件之一；而我国则将
论关注的主要对象。
是否存在混淆的可能性，作为商标标识是否近似、商品或服
（二）商标混淆理论的本质
费者的桥梁：生产者利用商标向消费者推销自己的产品，消 判定是否“商标近似或商品和服务近似”，再以“商标近似或
费者通过商标来识别不同生产者提供的商品。消费者挑选 商品和服务近似”来判定商标是否有混淆的可能性，这样的
特定品牌的商品，并不是因为该商标获得注册，其重要原因 一个悖论在所谓的“混淆理论”中畅行无阻，实在是怪异。
大多数国家法律都将混淆标准放在商标法的基础地 位，而我国《商标法》的正文却避开了混淆概念。这种现象在 一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位,不利于商标 法理论的正确适用。在我国商标法进行第三次修改之际，有 必要对这一问题进行深入分析，以期在商标法中建立完整 的混淆理论。
一、商标混淆理论的发展和本质 在最初的意义上，“混淆”是指由于被诉商标的存在，具 有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源 于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手 段日趋复杂，商标混淆的类型和形态也都在不断翻新。 （一）商标混淆理论的新发展以美国商标法即《兰哈姆 法》为例，商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面： 第一，在混淆内容上，从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰 哈姆法》1946 年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或 出处”，《兰哈姆法》1962 年修正案则将“来源或出处”删除①， 美国法院强调，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应 予以制止，混淆内容不再限于商品的出处或来源。[1]由此，商 标混淆从出处混淆扩大到赞助混淆 （联营、赞助或关联混 淆）。 第二，在混淆主体上，由购买者混淆拓展到旁观者混 淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时 应考虑的相关人群范围。《兰哈姆法》1946 年文本规定，判断 商标混淆可能性时只考虑购买者；《兰哈姆法》1962 年修正
* 作者简介：沈昕怡（1986-），女，上海交通大学硕士研究生在读，研究方向为知识产权法学。 82
总的来说，混淆理论在商标审查和侵权中的基础性地 定了来源混淆和赞助混淆的标准，许多学者借此来论证我
位在各国都已经达成了共识，同时为了适应新型的侵权情 国已经确立了混淆可能的标准。但是，通过比较我们不难发
如果没有采纳混淆标准，单纯依靠保护相同或类似商品上 尽管一再强调，但事实上，在商标审查中，审查人造成了一部分本可以受 数情况下是照章行事，实践中将“混淆”的概念也抛诸脑后。
保护的商标变成了商标法的漏网之鱼，出现无法律依据、无 机械的套用《区分表》，造成了诸如“啤酒”与“烧酒”被判定
定义中都用到了混淆的概念。⑤
济的发展，特制定本法。”这种立法理念最早可以追溯到
从以上规定来看，我国似乎是在法律体系中分散地确 1963 年国务院颁布的 《商标管理条例》，其立法宗旨就是
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“加强商标的管理，促使企业保证和提高产品的质量”。1982 年 8 月 23 日通过的《商标法》则根据改革开放的需要，规定 商标法的立法目的是通过“加强商标管理，保护商标专用 权”，从而“促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，并保 障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”。1993 年 和 2001 年两次修改商标法时都只对商标法立法宗旨作了 一些技术性微调。因此，现行商标法将加强商标管理作为首 要宗旨，是计划经济时期的遗留物，反映了计划经济时期的 意识形态。
三、改变中国商标法的宗旨是解决问题的关键
Sleekcraft Boats 一案时，强调衡量混淆可能应考虑的八个
我国商标法律这种骑驴找马的方式并不能作长久之
方面的因素：1.商标的强度；2.商品的接近程度；3.商标的近 计。混淆理论的本质是保护商标背后的商誉，分析一下我国
似程度；4.实际混淆；5.市场营销渠道；6.商品类型及顾客注 现在的法律规定，并不以保护商誉作为最主要价值导向，而
商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。” [7]。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干
《商标法》第一条“为了加强商标管理，保护商标专用
问题的解释》（2002）第 9 条第 2 款给出的商标近似的定义； 权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，
第十一条给出的类似商品、类似服务和商品与服务类似的 以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经
与美国相仿,欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张 的过程。1998 年，欧盟雅各布总检察官在彪马诉萨贝尔一案 [3]中指出“联想可能性”是传统混淆可能性的扩张。③1999 年， 欧共体法院又做了进一步澄清“如果公众很可能认为在当 事人之间存在某种联系，即便清楚地意识到系争商品源于 不同出处，在《一号指令》的意义上，就存在混淆可能性。”[4] 其中所谓混淆已涵盖了赞助混淆。
而我国已经从计划经济时代逐渐向市场经济过渡，市 场经济要求把经济与政治相分离，把民法中的公民恢复为 市民法中的私人，把民事活动从国家过多过细的干预中解 放出来，[8]国家也从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为 结果取向的干预者、结构取向的管理者，[9]行政的理念因此 也变为服务型理念。从社会改革大背景角度说，我国商标法 应当淡化管理色彩，增强服务观念、提倡自治、重点保护商 誉。