传统用益物权制度现代立法时的名称选择及内容设计

传统用益物权制度现代立法时的名称选择及内容设计Prepared on 22 November 2020传统用益物权制度现代立法时的名称选择及内容设计[摘要]传统上的用益物权制度对后世立法的影响颇为深远，本文作者从思想的定位、名称选择以及内容设计几方面试图对其进行现代立法的改造，并对现行物权法草案的相关内容进行评议。

[关键词]地上权农地使用权地役权用益物权，“系对他人所有物享有以使用收益为内容的他物权。

”[1]用益物权制度在整个制度中占据非常重要的地位。

它与所有权制度、担保物权制度一起构成了传统物权制度的三大基石。

传统民法上的用益物权制度主要包括地上权、永佃权和役权。

传统制度的基本理念和体系构造对后世立法的影响颇为深远。

在现在的中国，要在尊重用益物权的平等和独立、以构建财产归属与财产利用并存的二元结构体系为必需的外部、尊重传统、体现时代精神与实际需要、体现中国特色的基本指导思想之下，构建完备的、合理的并符合中国实际的用益物权制度是十分必要也十分紧迫的任务。

一、传统用益物权制度现代立法时的基本指导思想（一）尊重用益物权的平等和独立是建立现代用益物权制度的应有理念在传统民法中，我们一直生活在所有权高于一切的物权理念下，按照所有权派生其他物权的理论，所有权的地位毫无疑问的高于其他定限物权，所有权被认为是其他物权的母权，其他的物权不仅时间有限、内容优先、效力有限，而且首先是为了所有权的利益而存在。

例如在用益物权体系中的地上权，为双方所约定，至于土地所有权而言，这也不过是实现土地收益的一种方式，只有在这个前提下，才有地上权人以一定的对价实现土地的权利。

这种理解成为构筑所有权与地上权关系的指导思想，不难发现，被认为是他物权中最绝对的地上权，依然是在所有权的光环笼罩之下，从无平等关系之说。

同时，之余所有权而言，用益物权更无独立性可言，存在的只是一种依附与被依附的关系。

随着商品的发展，财产所有权并不能容纳和解释当今正在发生或即将发生的一切，商品生产和交换的具体实现并不一定需要以所有权为前提，那么，所有权就没有理由凌驾于其他物权之上。

因此，物权平等与独立的原则，是最基本的物权价值取向，也是将传统用益物权制度加以现代立法改造的起点。

（二）财产归属与财产利用并存的二元结构是建立现代用益物权制度所必需的外部环境现代社会的财产问题，集中表现为财产归属和财产利用两大范畴。

财产归属问题的解决能促使财产利用的顺利进行，而财产利用又是创造和取得新增财产的主要途径之一，产生了新的财产归属问题。

归属和利用对于社会来说具有同等重要的作用。

传统物权制度中已然存在着一个具有高度概括性、普遍适用性和同一完备性的财产归属制度，但传统物权理论与体系中的财产利用内容零碎散乱，缺乏整体意识，没有形成统一的法理和原则，难以发挥其应尽之作用。

财产利用关系性质不明、定位不清必然导致法律保护不力，从而难以保证财产利用人的合法权益。

因此，现代物权制度应涵盖独立的财产利用制度，使其与财产归属制度相互依存、相互作用，构成二元结构体系。

用益物权制度作为财产利用制度的一个支柱，再将传统加以现代化改造时也必然需要以财产归属与利用并存的二元结构体系的建立为其外部环境。

（三）“尊重传统，体现时代精神和实际需要，更要有中国特色”[2]一国在其物权立法之初，必须根据其特定的背景以及现行社会经济发展状况，通过功能分析、比较分析等方法，尽可能详细的设计为其承认的物权类型，并至少就这些权利的基本内容做出明确的强制性规定，就我国的用益物权来看，它应着眼于物的使用价值，促进社会财富的充分利用，以此为价值尺度来衡量用益物权制度设计，是指体现时代精神与实际需要，在继承原有物权种类及借鉴他国经验的基础上更具有现实特色。

二、传统用益物权制度现行立法时的名称选择用益物权制度体系的完备性和合理性则具体表现为高度科学性、概括性、开放性和系统性，而科学性首先就体现在权利名称的规范上。

（一）土地使用权抑或是地上权关于土地使用权和地上权的关系或选择，目前主要有三种观点：观点一认为，我国现行立法和实践都采用了土地使用权的概念，这一概念在内容上不仅可以涵盖地上权，而且比地上权更具有灵活性，对使用人的保护更为充分，因此，不必单独规定地上权，可以沿用现行法上规定。

观点二认为，土地使用权的概念本身是不明确的，因为使用中包括占有、使用和收益三项权能，过于宽泛，不宜采用。

所以目前应以现行的国有土地使用权、集体土地使用权、宅基地使用权、造林权为基础，创设统一的地上权制度。

观点三认为，地上权和土地使用权各有其适用的范围，二者不可相互替代，规定了土地使用权，也应规定地上权。

从我国的立法现状来看，使用权这一概念被广泛使用，不仅包括物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权还包括债权意义上的土地租赁权；不仅具有所有权权能层面上的使用权还存在他物权意义上的使用权。

我国现存的使用权概念是一个融合传统地上权、永佃权、地役权等用益物权部分功能的权利集合体，内容过于宽泛，也正是这种宽泛性使其失去了作为特定用益物权种类所必要的准确性以及与其他用益物权的区别性。

因此，应在现行制度体系的基础上找出对土地使用权制度更为合理的替代。

有学者主张采用“基地使用权”[3]的概念，整合把他人土地作为物或附着物的基地来使用的权利，既足以表示其内涵，又能与其他性质的土地上的使用权相区别。

在此，笔者接受通说，主张将现有的土地使用权制度予以拆分，借鉴传统民法上的地上权制度来规范现有的建设用地使用权制度和宅基地使用权制度，而将土地承包经营权制度分离出去并加以改造使之成为与地上权制度并立的另一用益物权。

（二）农村土地承包经营权、永佃权、用益权、农地使用权或农用权以为目的（如为种植、养殖、畜牧等）而长期排他性地使用集体所有或者国有土地的权利，目前统称为“土地承包经营权”，其中以设定于集体土地上的承包经营权最为典型。

目前，学者对这一概念的采用有很大争议。

有学者主张应沿用“土地承包经营权”这一概念[4]，认为应该尊重中国的实践，并且土地承包经营权的概念早以深入人心，没有必要使用其他概念来代替。

但是也有学者反对继续使用土地承包经营权的概念，认为“承包经营”、“承包经营权”等概念虽然具有应然意义上的物权性质，但在中国实践中确是典型的债法概念的范畴，不利于维护承包人的利益，不利于保护土地资源，也不利于土地资源的流转，应用其他概念来替代。

如“永佃权”、“用役权”、“农用权”或“农地使用权”等。

＂以下分别介绍。

1.永佃权。

这一概念最早出现在古罗马时期，指“支付租金、长期或永久地使用、收益他人的不动产的权利。

”[5]在后来的日本民法典和我国台湾地区的民法中都沿用了这一概念。

在我国，为农业目的而使用他人土地的用益物权类似于传统民法上的永佃权，但仅仅是类似而已。

首先，所有权性质不同。

永佃权反映的是封建土地制度下的租赁关系，而现行的土地承包经营权是建立在土地公有的基础上的，二者截然不同。

其次，从永佃权的概念表述中可以看出这是是一项永久性的权利，而我国为农业目的而设定的土地用益物权尽管期限应当足够长（例如50年）但不必规定为永久性的权利。

况且，永佃权概念在中国废弃已久，再次采用也不妥。

2.用益权。

也有学者主张用“用益权”的概念替代“土地承包经营权”。

他们认为“用益权是对物或权利不加变更的使用和收益的权利”，并且这一概念有据可查，早在罗马法的时候已经出现了这一概念，但是值得注意的是：大陆法系物权制度中的用益权是一种人益权，客体仅限于不动产。

并且，瑞士法和法国法上的用益权概念都有其特定的含义，如法国典上的规定：“用益权为对他人所有物，如自己所有，享有其使用和收益之权。

” “用益权可以对各种动产或不动产设定” （第581条）“可以出租、出卖或无偿转让的”（第595条）可见这一概念的外延非常广阔内容也十分丰富。

但在中国实践上，既无法国瑞士相同背景，且“用益物权”、“用益权”分属上下位概念，应用中极易混淆，故不宜采用。

但是，又有学者主张将用益权制度加以引用和改造，并冠上“企业用益权” “自然资源用益权”等特定前称，用以规范我国现行的部分用益物权制度[6]，笔者觉得有点意思，值得思考。

3.农地使用权或农用权。

有学者提出以此概念来整合土地经营权制度（如社科院草案）。

笔者较为赞成此观点。

“农用权”或是“农地使用权”的概念来代替“土地承包经营权”“蕴含着一个土地使用权利从债权性质向物权性质演进的过程，在权利形式上表现为土地承包经营权向农地使用权演化，主义体制的确立以及农业经济的持续发展进一步加速了这一演化的进程。

”[7]为立法技术上的一大进步。

（三）地役权或是邻地利用权地役权制度源于罗马法，近代各国民法都继受了罗马法的地役权概念，将其作为一种独立的用益物权，在英美等普通法系国家的财产法中，地役权也是一项重要的不动产权益，其内容与大陆法系各国民法所称地役权基本相同。

我国现行立法（民法通则）中仅有“相邻关系”的规定，未承认地役权概念，但是，地役权是依当事人之间设定地役而发生，是于相邻关系之外一种更为广泛的权利义务的有偿调节，目的在于充分利用土地，发挥土地效益，弥补相林关系的不足，在构建用益物权体系时应考虑到地役权独立而重要的地位。

但对这一制度名称的选择上学者有不同意见，有的主张沿用“地役权”概念[8]，有的主张采用“邻地利用权”概念[9]，持后一观点的认为“地役权”中的“役”含有不得不被使用的意思，而“邻地利用权”中的“邻”既指邻接又指邻近，基本可以表达地役权的内涵，又能更好体现地役权认为自己土地的便利而使用他人土地的意义，且更容易被实践所接受，所以，邻地使用权的概念应该被采用。

但是，笔者对此观点不甚赞同，首先，地役权不以土地相毗邻为必要，这是各国立法和实践已达成一致了的，而邻地利用权中的“邻”最直观的解释即为毗邻，实践中可能引发争议，不符合物权立法应明确规范的宗旨。

其次，地役权含积极地役权和消极地役权两种，现实生活中也确实存在着两种分别以作为和不作为为内容的地役权，而“邻地利用权”概念似乎只能涵盖积极地役权的内容，不能完全表达权利内容，故还是应该沿用传统民法之“地役权”概念再加以现代化改造更为稳妥。

三、传统用益物权制度现代立法时的内容设计构建完备的、合理的并符合中国实际的用益物权制度首先要求在现代立法时对传统制度加以改造，现将基本内容设计介绍如下：（一）地上权（含建设用地使用权和宅基地使用权）。

在建构现代用益物权制度时，应结合中国实际，借鉴传统民法上的地上权制度来整合现有的建设用地使用权和宅基地使用权制度，并冠以“地上权”的名称。

这里所指的地上权，是以在他人土地上建造并所有物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。

这里仅要求以在他人土地上有建造并使用建筑物或工作物的目的即可使用他人之土地，而并不要求以现有工作物为必要。