宪法学是一门理论法学吗

宪法学是理论法学吗？

王振民

不知从何时开始，也不知基于何种原因，宪法学在我国大学法学教育中被视为所谓的“理论法学”而受到特别的“重视”。也许正是基于这个原因，在国务院学位委员会办公室和司法部法规教育司1999年6月14日发布的学位办（1999）41号文《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》中，宪法学被从必修课中“除名”，沦落为“推荐选修课”，而且只有2学分。看到这个规定，着实令人大吃一惊。

据我所知，在世界各国法律第一学位的教育中，不论大陆法系或者英美法系，宪法学都是必修课。我国新试点的法律硕士专业学位虽然叫做硕士，但是也是法律的第一学位教育，它本来是模仿北美的J.D.法学教育模式而设立的，其目的是培养“应用型”的高级法律专业人才，因为普通法国家和地区的法学院就是以培养“应用型”的律师为目的的。但是，我们看看“法律硕士专业学位”发源地国家──美国，尽管其200多家法学院的课程设置千差万别，必修课、选修课的设置非常不同，但是就我所接触到的范围，宪法学都是必修课。有的法学院为了给学生更多的选择，把必修课压到最低的限度，一般只有5、6门必修课，但宪法学肯定是其中之一。以美国排名第一的耶鲁大学法学院为例，该法学院共开设有140门课程之多，根据规定，读J.D.的学生（J.D.是美国法学院的第一学位，相当于我们的法学本科，因为北美法学院不从高中生招生，没有我们所谓的本科），学制三年，一年级新生必修课有4门，即宪法学、合同法、程序法（即诉讼法）和侵权法，一年级之后，就只有一门必修课，即刑法学，以后就都是选修课（有些学校还有一门必修课──财产法）。那些我们觉得十分重要的课程反倒不是必修课，包括那些在我们看来十分吃香、很容易赚钱的经济、商贸类法律，但是美国的律师实际要比我们的律师要更加赚钱。还有，美国不管全国的或者各州的律师资格考试，宪法都是独立的一门课。

在美国，事事都喜欢往宪法上扯，人人都想成为宪事律师（constitutional lawyer），那些在我们看来似乎与宪法完全无关的事情，例如堕胎，都被视为宪法诉讼。美国政府起诉微软公司一案在美国也被视为宪法诉讼，对此许多学生不理解。美国宪法的基本精神和基本原则之一就是自由经济，政府不干预社会的经济活动。所以政府的许多反垄断和反不正当竞争行为常常会被视为政府干预经济、破坏宪法基本原则的行为而被法院宣布为违宪。律师们不能从一般法律中找到根据的时候，最喜欢往宪法上靠，在宪法上找根据。尽管美国宪法文字不多，但是它确实规定了美国的基本立国精神和原则，而且一直被忠实地遵守着，这是美国资本主义长期发达的重要保障。美国宪法及其发达的宪法学对美国长期繁荣稳定发挥的作用值得我们深思。当然对这种“泛宪法”作法，笔者不敢苟同。但是，像我们这么一种“重视”宪法的作法，笔者也不敢苟同。

在我国，也许正因为“法律硕士专业学位”是培养“应用型”高级法律人才的，作为“理论学科”的宪法学才被开除出必修课了。可以预见，既然已经被列为选修课，尽管是“推荐”的，人们完全可以不接受，这样用不了多久，宪法学教学也许也就不存在了。可见，在有关决策者心目中，宪法学不是“应用型”的，是纯理论的，甚至是根本没用的。如果宪法真的没用，没有生命力，它消失了倒也不可惜。关键是要看看宪法学和宪法在我国到底有用没有用。我们当然不能事事学习美国，尽管她是发达国家，我们是发展中国家。在课程设置上更是如此。那么，宪法在我国到底有用没用，是纯“理论型”或者

“应用型”的？这个题目也是宪法课考试经常出的题目，看来现在真的变成一个现实问题了。这个题目很大，我只想说，宪法和宪法学有用，真的很有用！要把宪法当成“法”来看待，在法律家族中给予同等的“国民待遇”，我们就不奢想“最高法”、“根本法”待遇了；应该把宪法学作为必修课去认真对待。

把宪法视为“理论法学”的一个重要原因是长期以来在人们的心目中宪法是空的，没有实际内容，而形成这种印象的原因又是因为宪法在我国不能进入诉讼。既然我们承认宪法也是法，那么就应该有法律效力,而且是最高的法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。因此宪法必修进入诉讼。宪法本身也有自己的实体内容，具有可诉性。宪法的实体内容主要包括两大部分，一是关于公民的权利义务，即民权或叫人权部分。第二部分是国家机关权限的划分和行使方面的。这些都是很容易产生纠纷和诉讼的地方。即使是宪法的“原则性”、“概括性”部分，也是可以进入诉讼的。宪法的“原则性”、“概括性”正好可以弥补具体法律的太过具体性。在法治国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空。所谓法网恢恢，疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法即宪法把关，可以避免法律漏洞的发生。总之，宪法是国家的根本法、最高法，它也是法律，是关于“宪事”的法律（constitutional law），同“民事”法律（civil law）、“刑事”法律（criminal law）和“行政”法律（administrative law）一样，和我们的日常生活也是息息相关的。所以，宪法应该进入诉讼。这在法治发达的国家完全是常识，是不言而喻的。

在这个问题上，现在人们的注意力都集中在设立专门的“司宪”机关即宪法诉讼机构，例如宪法法院、宪法委员会或者宪法法庭上，希望在机构设置上有所突破。在此之前，大家干脆坐等，什么都不用干。能够建立这么一个机构固然是很理想的，但是，在目前的情况下，是很困难的。我们何不把目光转向目前的“司法”机构──人民法院？实际上尽管有1955年最高人民法院关于不能引用宪法的“批复”的存在，但是人民法院确实适用宪法判过不少案件，我可以举出一些例子来。有许多案件实际上就是宪法案件，例如关于侵犯公民人格权的案件这几年发生不少，但是很少有宪法学家去研究，好像这些是民法学家和刑法学家的专利。似乎只有宪法法院处理的案件才是“正宗的”的宪法案件，现在没有宪法法院，我们就只有坐等。我的意见是，我们应该关注普通人民法院处理的这些宪法性的案件。即使是其他案件，也可能和宪法有关，这也应该是我们研究的范围。任何案件在它发生时，其本身并没有给自己限定“我”是刑事的、宪事的或者是民事的，这完全是人为的、事后的划分。因此我们在处理案件时就要能够综合利用多种法律，我们的法律知识面必须广。尤其不要忘记，当私法上的救济穷尽的时候，应该考虑公法主要是宪法上的救济。我想这也正是取消法律本科分专业的一个重要原因，长远来看，人民法院里边的各种专业法庭的设置也应该淡化乃至取消。

总之，希望我们的宪法能够真正被用起来了，“有用”了，才会转变它给人留的印象，才不会被当成“理论法学”而沦为法律家族的“二等国民”。香港回归后，香港特区法院已经多次运用宪法和基本法来审理案件，不管判决内容如何，这确实使我们破天荒看到了“运动中的中国宪法”。