第二章 民法基本原则

4. 公序良俗
（1）含义 公序良俗原则指法律行为的内容和目的不得违反 公共秩序(public order)或善良风俗(gute Sitte)。 公共秩序既包括一个国家的现行法律秩序，也包 括作为法律秩序基础的根本原则和理念等。善良 风俗则是指一个社会应有的道德准则和伦理秩序。 公序良俗是开放性的概念，其内涵因时因地而有 所不同。
A. B. C. D.
合同自由 所有权自由 婚姻自由 遗嘱自由
3）合同自由的内涵
A. 缔约自由 a.含义：当事人可以自己决定是否缔约，与谁 缔约；

【示例：某书商藏有一套珍贵的《红楼梦》 抄本，市场价值不菲。如果书商决定不出 售，而只想自己收藏，别人也不能强迫他 出售 】

张三嗜酒如命，家里酒喝完了，去王二的 杂货店买酒。刚好李四也去买酒，紧随张 三进了杂货店。两人都要买红星二锅头， 但王二店里只剩下一瓶。王二前几天刚和 张三吵过一架，气还没消，决定将酒卖给 李四。张三认为自己先进杂货铺，酒应该 卖给他。王二则认为，酒是自己的，想卖 给谁就卖给谁，于是发生争执。
a. 含义 如果法律没有特别的规定，当事人可以自 由选择合同形式 b.限制 法律在某些场合对合同的订立规定了特殊 的形式要件，如书面或公证形式。 【思考】为什么要对合同形式进行限制？

【法条链接】




《合同法》第215条：租赁期限六个月以上的， 应当采用书面形式。当事人为采用书面形式的， 视为不定期租赁。 《城市房地产管理法》第41条：房地产转让，应 当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用 权取得的方式。 《合同法解释（二）》第5条：当事人采用合同书 形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在 合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与 签字或者盖章同等的法律效力。 《合同法》第36条：法律、行政法规规定或者当 事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用 书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的， 该合同成立。
2）宪法上的依据 《中华人民共和国》宪法 第33条第2款：中华人民共和国公民在法律 面前一律平等。 第48条：中华人民共和国妇女在政治的、 经济的、文化的、社会的和家庭的生活等 各方面享有同男子平等的权利。 国家保护妇女的权利和利益，实行男女 同工同酬，培养和选拔妇女干部。
3）表现形式

第二章
民法的基本原则
一、民法基本原则的含义和特点
民法基本原则，是指导民事立法、司法和
民事活动的基本准则，具有如下特点： 1）是对民法本质的反映； 2）贯穿各种民事法律制度； 3）具有非规范性； 4）具有强行性。
二、民法基本原则在制定法上的表现
《民法通则》的规定




第三条 当事人在民事活动中的地位平等。 第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实 信用原则。 第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何 组织和个人不得侵犯。 第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当 遵守国家政策。 第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共 利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
4. 公序良俗

【情夫的遗嘱】 被告某甲与遗赠人某乙系夫妻关系，婚后未生育。1996 年，某乙与原告某丁相识，并在外租房同居。2001年初， 某乙因患肝癌住院，住院期间一直由某甲与其他亲属护理。 2001年4月20日，某乙立下书面遗嘱，将与甲的共同财产 中属于自己部分的一半赠与某丁。某公证处对该遗嘱进行 了公证。同月22日，某乙去世。某丁持遗嘱要求某甲交付 某乙遗赠的财产，双方发生纠纷。请问，遗嘱是否有效？
5. 禁止权利滥用原则

1）含义
禁止权利滥用原则，又称权利不得滥用原则， 是指民事主体在行使民事权利时不得超越正当界 限，损害社会公共利益或他人利益，否则即构成 权利滥用，应当承担相应的法律后果。

2）权利不得滥用与诚实信用
在具体案件中，如果出现权利不 得滥用与诚实信用这两条原则都可以 适用的情况，应当优先适用权利不得 滥用原则，而避免直接适用诚实信用 原则这一民法上的“帝王条款”。
【案例】

A公司与李某签订劳动合同，约定李某五年 内不得生育，否则公司将予以解雇。李某 于工作后第三年结婚并于次年产下一子。A 公司以李某违反劳动合同约定为由将其解 雇。李某向法院提起诉讼，主张确认劳动 合同中相关条款无效。
Fra Baidu bibliotek
【案例】


甲与妻子乙白手起家，经过10多年的奋斗，成为 成功的企业家。但B一直未能怀上孩子，夫妻引为 憾事。2009年3月，夫妻二人到某医院尝试试管婴 儿，将甲的精子和捐赠者的卵子进行授精，结果4 个胚胎都成活。二人通过某中介公司找到代孕者 丙，签订了代孕合同，约定丙孕育其中2个胚胎， 成功分娩后可以得到20万元的报酬。后乙与丙先 后顺利分娩共产下二男二女。但丙舍不得婴儿， 称放弃报酬，要自己抚养婴儿。双方发生争执。 试评该代孕合同的效力。
B. 产生债务关系中的义务
【案例】 油漆工王二受雇粉刷张三的房屋。在粉刷 过程中，王二碰坏了张三多件贵重家具。 张三忍无可忍，要请另外一位油漆工完成 剩下的工作，并要求王二承担为此多支出 的费用。
C. 变更合同的给付义务 （“情势变更”原则）
【案例】

某甲为观看龙舟大赛，租下了河边一座楼 房的阳台。龙舟大赛后因天气恶劣而被取 消。甲是否应依合同向楼房的主人乙支付 租金？
2）具体体现
A. 是当事人行使权利、履行义务的基本准则 【案例】 王二将门面一间出租给张三，租期两年。双方还约 定，如果合同一方最迟在租期结束前两周没有通过 书面形式终止合同，则租赁合同自动延长一年。因 为张三在租期结束前四个月时有机会找到另一处合 适的门面，他问王二是否打算终止合同。王二予以 否认。基于对王二的信任，张三没有利用那个机会。 但到了租期结束前三周，王二却意外地终止合同。 如何评价王二的行为？
【案例】 张三与李四是邻居，二人为生活琐事发生争吵而 结怨。张三经营着本村唯一的一家药店，某日， 李四的孩子得急病，到张三的药店买药，张三拒 绝卖药给李四。 【讨论】 如何看待厦航黑名单事件？
B. 内容自由 a.含义： 当事人可以自由选择法律规定的合同类型；合同在 内容上可以与法律的任意性规定相偏离；或者创造 法律完全没有规定的合同类型。
《合同法》第7条：当事人订立、
履行合同，应当遵守法律、行政法 规，尊重社会公德，不得扰乱社会 经济秩序，损害社会公共利益。
三、民法基本原则一览




1. 2. 3. 4. 5. 6.
身份平等 权利神圣 意思自治 诚实信用 公序良俗 禁止权利滥用
1. 身份平等
（1）含义
平等原则，是指在一切民事活动 中，当事人的法律地位都是平等的。平 等，意味着一方面反对歧视，另一方 面又反对特权。
2）主要类型



a. b. c. d. e.
违反国家公共秩序的行为； 限制人身上或经济上决定自由的行为； 违反婚姻家庭伦理观念的行为； 违反性道德的行为； 侵犯人权和人格尊严的行为。
【案例】

甲、乙、丙、丁四人合伙，在滨海市长安 区经营房屋装修。后丁要求退伙。在经过 多次协商后，甲、乙、丙同意丁退伙，并 与丁书面约定，丁退伙后3年内不得在滨海 市从事房屋装修。半年后丁在滨海市长宁 区成立个人的装修公司，继续从事装修业 务。甲发现后，要求丁停止经营，否则法 庭见。
格式条款的内容控制
法律对格式条款的效力予以限制，主要目的 在于防止格式条款的使用人单方面作出不利 于相对人的安排。
【法条链接】 《合同法》第40条：“...提供
格式条款一方免除其责任、加重对方责任、 排除对方主要权利的，该条款无效”
C. 形式自由
【案例】 张三和李四通过电话协商达成合意， 张三以 10000元的价格向李四购买启功的书法作品一 幅。 李四后来又想继续收藏该作品，拒绝向 张三交付，并称双方并未正式签订合同。 问：张三能否要求李四交付启功的作品？

“失权” （Verwirkung）的要件：
a. 权利人虽然能够行使权利，但长期不行使； b. 义务人有理由从权利人的行为推知，可以不再期 待权利人会行使权利； c. 义务人因相信权利人不会行使权利，作出了相应 的安排； d. 权利人后来的权利行使，与诚实信用不符。
【案例】
1. 张三借用李四的摩托车。某晚，张三从 酒吧归来，借着酒兴于凌晨3点敲李四的门 还车；李四拒绝开门，张三将车放在李四 门口，结果摩托车当晚被人偷走。问：李 四能否请求张三赔偿？ 2. A向B借款5000元，以5000张1元纸币还 款。问： B能否拒绝接受？
【案例】

张三与李四达成口头协议，张三以15万元 购买李四的1居室住房一套。 一周后张三 将15万元房款汇入李四的账户， 李四也将 钥匙移交给张三。在李四准备办理过户手 续前， 王五找到李四，称愿以20万元购买 该套住房。李四经过考虑后打电话通知张 三，称双方并未签订书面合同，按照法律 规定，并未成立房屋买卖合同，要求张三 搬出，并表示尽快将张三的汇款退回。 问： 张三与李四之间是否存在合同关系？


a. 所有民事主体的主体资格（权利能力） 平等； b. 所有民事主体的民事活动都适用相同的 规则，并受到相同的限制； c. 所有民事主体的权益都受到法律相同的 保护。
4）机会平等与实质平等

民法上的平等，是一种机会上的平等。 民事主体在法律地位上的平等，并不意味 着每个民事主体享有的权利和承担的义务 都是一样的。
3. 诚实信用（bona fides, good faith, Treu und Glauben, bonne foi, buona fede ）

1）含义
诚实信用原则，简称诚信原则，有“帝王条款” 之称，是指民事主体在从事民事活动，行使民事 权利和履行民事义务时，应当诚实守信，不诈不 霸，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下 追求自己的利益。 诚实信用原则也是解释民法规范和当事人意思 表示的重要依据，以及填补法律漏洞的工具。

2）限制：缔约强制
对于公用事业的经营者（比如供水、供电、 供气的公司，邮政局，从事公共交通运输 的公司），或者处于市场垄断地位的经营 者，缔约自由受到限制。 【《合同法》第289条：“从事公共运输的承 运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理 的运输要求”】
在个案中应当综合考虑以下问题： A. 顾客是否有可能在别处获得同样的给付？ B. 拒绝缔约是属于合理的决定还是恣意妄为？

b. 限制： a) 一般的强制性规范：不得违法；不得违背 善良风俗 【用人单位甲公司和大学毕业生乙女士签订劳动合 同，其中规定，乙在5年内不得生育。】

b) 特别的强制性规范（对弱者的保护） 劳动法领域；
不动产租赁领域； 消费者保护（格式合同的规制和解释）。
【案例】 甲与乙订立豆浆机买卖合同。甲将价值500元 的豆浆机寄送给乙，并附有一张送货单，其 上印有甲公司拟定的格式条款，规定存在货 物瑕疵时买方只有修理的请求权。因为豆浆 机存在质量问题，乙想解除合同。甲则提出 格式条款中的规定相抗辩。该格式条款效力 如何？如果该格式条款出现在买卖合同中， 效力又当如何？
【思考】 从民法角度如何解读“等贵贱，均贫富”？
2. 意思自治

1）含义 意思自治，也叫私法自治 （Privatautonomie），指民事主体有权 在法律允许的范围内根据自己的意愿处 理自己的事务，设立、变更和终止民事 法律关系。民事主体实现意思自治的手 段，是法律行为。
2）表现形式