第二章民法的基本原则

第二章民法的基本原则法律要素，是指法律由哪些基本因素或元素构成。

一般认为，法律由规则、原则和概念三个要素构成。

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及法律后果的行为规范。

法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

法律概念是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定的法律意义的概念。

法律原则分为政策性原则与公理性原则（产生的基础不同）、基本原则与具体原则（适用范围的大小）、实体性原则与程序性原则（适用的内容和问题不同）。

民法的构成要素是指构成民法整体的基本功能单位（元素）。

对民法的构成元素，可按其不同的功能分为民法规则、民法原则、民法概念三类。

民法规则是针对具体的民事问题所作出的具体法律规定；民法原则是指可以作为民法规则基础、本源、出发点的具有综合性、抽象性的民法原理和准则；民法概念长期的民法学研究和民事法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定的法律意义的概念。

第一节民法的基本原则概述民法通则的基本原则，是民事立法、司法以及民事活动所应遵循的准则。

一、民法基本原则的含义（一）是指导民事立法、民事司法与民事活动的基本准则（二）是贯穿于各种民事法律制度的基本准则（三）是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映二、学理和法定民法基本原则以民法基本原则为标准，可分为学理民法基本原则和法定民法基本原则。

（一）学理民法基本原则学理民法基本原则是从学理上提出的基本原则，通常是有一定的观念、理论为指导概括出来的。

民法的基本原是民法观念与理论的结晶，更深的渊源来自法理学乃至经济学、社会学、政治学、哲学的学理。

民法的基本原则是民法学理概括的产物，也是民事立法实践的总结。

古代没有法律的一般概念和基本原则；近代出现了民法基本原则的原理和立法；现代民法有重视基本原则的趋势，这都是民法理论与民事立法技术发展的成果。

（二）法定民法基本原则及其学理民法基本原则的关系法定民法基本原则，是指在民法基本法中明文规定的基本原则。

法定原则具有法律效力，学理民法基本原则没有法律效力，但对法定原则具有指导意义，对法律解释、对法官的观念及民事活动也会起一定的影响作用，反之，法定原则一经颁布，也会对民法基本原则的研究起推动作用。

三、民法基本原则的功能民法基本原则的功能是法定民法基本原则在民事立法、民事司法和民事活动中的作用。

概括如下：（一）指导作用基本原则对立法、司法和民事活动有指导意义。

不仅是民事基本法的指导原则，也是各项民事立法的指导原则。

法院造法必须以民法基本原则为指导。

民事主体掌握民法的基本原则，处理各种民事关系就有了基本准绳，便于把握民事关系的大方向。

（二）约束作用基本原则对立法、司法和民事活动有约束力。

民法规范不能违反民法的基本原则；对司法活动有约束力，法官适用民法规范，如果偏离基本原则，形成错判，则应依法定程序予以纠正；违反民法基本原则的民事活动不受法律保护。

（三）补充作用民法基本原则在立法上的确定，正是克服成文法局限性的产物，适用基本原则弥补成文法不足的需要。

在新的民事法律关系发生而无具体民法规范的情况下，司法机关可以直接适用民法基本原则处理民事案件，民事主体可以直接根据民法基本原则进行民事活动，处理民事关系。

从这个意义上说，民法基本原则是原则性民法规范，是具体民法规范的补充。

第二节平等原则《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。

当事人的民事地位平等是民法的首要原则，是由民法调整的社会关系的性质决定的。

民法调整的社会关系的特征就是平等的财产关系和人身关系，民法必然把当事人在民事活动中地位平等作为它的一项基本原则。

平等原则是民事法律关系区别于行政、刑事法律关系的重要标志。

平等原则包含以下几层意思：第一，民事主体的资格（民事权利能力）平等第二，任何民事主体在民事关系中的法律地位是平等的；第三，民事主体在民事活动中平等地享受民事权利和承担民事义务；第四，民事主体所享有的民事权利平等地受到法律保护。

民法的基本原则能否修正现行法？第三节自愿原则《民法通则》第4条规定：民事活动应遵循自愿的原则。

自愿的原则，也是由民法调整的社会关系的性质决定的。

《法国民法典》确立了意思自治的原则，把意思自治视为民法的基础。

现代西方民法对意思自治逐步加强限制，但意思自治原则仍然存在。

我国学者通说认为，民法规范应体现当事人的意思自治，国家不应过多干预。

自愿原则的含义：1．民法规范民事主体的行为方面，体现当事人意思自治。

当事人意思表示效力优于任意性规范和法律推定条款。

如遗嘱继承优于法定继承。

2．民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干涉。

3．双方或多方的民事行为的内容及形式由当事人自愿协商。

第四节公平原则《民法通则》第4条规定：民事活动应遵循公平的原则。

公平与公正、合理的概念接近，是人们崇尚的理念，也是基本的法律价值理念。

民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，直接涉及人与人之间利益之协调与平衡问题，自然应当把公平作为他的一项基本原则。

另外由于民法更多的是强调形式上的平等，没有考虑到个人之间的不同差异，会导致实质上的不平等，因此用此原则予以平衡。

公平原则的含义：应当从我国的现阶段的一般交易习惯和人们的一般观念为标准。

1．在立法上，民事主体的权利、义务与责任的承担上，体现公平原则，兼顾各方当事人的利益。

2．在民事活动中，要求民事行为的结果不能显失公平。

3．在司法上，法院在处理民事案件时，法律又明文规定，按照规定处理就体现公平原则。

如为追求公平，法律规定特殊规则：显失公平的民事行为的规则、无过失责任的规则、公平责任的规则等。

第五节诚实信用原则《民法通则》第4条规定：民事活动应遵循诚实信用的原则。

诚实信用是道德观念的法律化。

诚实信用主要是指在经济交往中要诚实待人，谨慎从事，信守诺言、格守约定，不能出尔反尔，轻诺寡信，尔虞我诈。

除此之外，诚实信用还运用到非交换领域，成为民事主体进行任何民事活动都应自觉遵守的行为准则，有“帝王条款”之美称。

学者对诚实信用原则的含义论说不一，从民事立法和司法实践及学者的解释可以看出，诚实信用原则是一个抽象的概念，其内容和外延具有很大的伸缩性。

主要表现为：1．在立法上，不仅需要在民事基本法上确立诚实信用为基本原则，而且还应根据需要制定若干体现诚实信用的具体条款。

如《合同法》第49条“保密义务”的规定。

2．民事主体在行使民事权利的时候应诚信。

3．民事主体应恪守信用，履行义务。

4．法官及总裁元处理民事案件时贯彻诚实信用原则。

第六节公序良俗原则公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。

公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

有学者认为《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

”应概括为公序良俗原则。

采用公序良俗原则便于与国际上通行的国际民事立法用语接轨。

公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。

因各国的民事立法的指导思想不同，国情不同，“公序良俗”的含义也会不同，甚至有本质的区别。

直接适用“公序良俗”原则的时候，应把握立法精神，以国家的基本国策为基点，认定是否违反公共秩序；以社会大众的一般道德观念为标准，认定是否违反了善良风俗。

我国学者从学理上概括违反“公序良俗”的案件类型有：1．危害国家公序类型；2．危害家庭关系类型；3．违反性道德行为类型；4．射幸行为类型；5．违反人权和人格尊严的行为类型；6．限制经济自由的行为类型；7．违反公共竞争行为类型；8．违反消费者保护的行为类型；9．违反劳动者保护的行为类型；10．暴力行为类型；第七节禁止权力滥用原则权利人行使权力超过正当界限，有损他人利益或社会利益的，为民事权力滥用。

禁止民事权力滥用原则，本质上是一项协调个人利益与社会公共利益的法律原则，是在19世纪后半期逐步形成的一项民法原则。

尽管在各国的民法典上有不同的表述，但比起资本主义民发来，社会主义国家的民法更加重视该原则。

我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

”其内涵包括禁止权利滥用。

（一）滥用权利的条件从学理上讲，构成权利滥用需具备三个条件：1．当事人有权利存在；2．权利人有行使权利的行为；3．当事人的行为有滥用权利的违法性。

（二）滥用权利的标准判断滥用权利应从主客观两个方面考察：1．主观有损害他人的目的；2．客观有损害结果（三）滥用权利的法律后果1．滥用权利的，权利人的目的不能实现；2．滥用权利构成侵权的，应承担侵权责任；3．权利人的原由权利并不消除。