7、无实际控制人”的认定及案例评析

无实际控制人”的认定及案例评析

2007年11月25日，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）印发《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》的通知。通知就如何理解和适用“发行人最近三年内实际控制人没有发生变更”的问题确立了基本原则和判断标准。本文仅就“发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断”，即“无实际控制人”的认定予以说明或阐释，以期抛砖引玉。

一、如何认定公司“不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权归属难以判断”即“无实际控制人”

所谓“公司控制权”，根据《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定，“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”

2016年9月8日修订的《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称“重组管理办法”）第十三条增加了一款对上市公司“控制权”的实质认定条件：“上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权”。

参照上述规定，若公司同时满足：（一）股权结构分散，不存在持股50%以上的控股股东；（二）不存在实际支配公司股份表决权超过30%的情况；（三）单个股东无法控制股东大会；（四）单个董事无法控制董事会；（五）股东间无一致行动协议；（六）单个董事、高级管理人员无法支配公司重大财务和经营决策，同时基于公司的实际情况判断，可以得出公司“不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断”即“无实际控制人”的结论。

二、在“无实际控制人”的前提下认定“公司控制权没有发生变更”

《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》第四条规定，公司“无实际控制人”的，若公司及其保荐人和律师能够提供证据充分证明公司现有股权及控制结构不会影响公司有效治理，同时其股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化，且相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门作出判断公司控制权没有发生变更的可能性较高。

也就是说：公司需提供充分证据证明：

（一）公司建立健全的内部管理制度以保证公司治理的有效性：如公司建立了“三会”且运行规范、聘任了高级管理人员、制定了相关议事规则和管理制度、公司各部门独立运作规范运行等。

（二）公司在报告期内的股权结构和经营管理层未发生重大变化，公司各股东在过往决策中能就公司发展规划、主营业务和公司策略等问题上能基本达成一致，无较大分歧；

（三）公司股东承诺上市后锁定股份。

在这样的情况下，虽公司无实际控制人，但公司已采取有效措施保证公司股权结构和经营的稳定性，并通过健全有效的内部治理结构避免了内部人控制。

三、案例评析

在IPO实际操作过程中，已过会的案例具有很高的参考价值。没有实际控制人的上市公司并不鲜见。统计数据显示，截至2016年10月19日，共有142家A股公司无实际控制人，所属行业主要集中在银行及非银行金融、制造、IT等行业。

（一）IPO中的“无实际控制人”认定

已于2015年3月上市的江西世龙实业股份有限公司（以下简称“世龙实业”）在其IPO时认定“无实际控制人”的理由如下：

1、间接控股股东电化高科不存在实际控制人

江西大龙实业有限公司（以下简称“大龙实业”）持有世龙实业50.06%的股权，

是世龙实业的控股股东。江西电化高科有限责任公司（以下简称“电化高科”）持有大龙实业93.875%的股权，同时持有世龙实业10.22%的股权，是世龙实业的间接控股股东。电化高科近三年无持股50%以上股东，不存在单一股东或存在关联系的股东对电化高科行使控制权。不存在单一股或存在关联系的股东对电化高科董事会行使控制权，主要股东对电化高科股东会、董事会的决议均具有影响力，但均不具备控制权。因此，电化高科不存在实际控制人。

2、世龙实业不存在实际控制人

①无最终股东控制发行人大会；

②无最终股东控制发行人董事会；

③无最终股东、董事对世龙实业高管团队行使控制权。

世龙实业除说明公司不存在“实际控制人”的理由，也阐明了“控制权未发生变化”的理由，即公司近三年的股权结构及控制权结构保持稳定，未发生重大变化；经营管理层保持稳定，未发生重大变化；主营业务未发生重大变化。公司股东大会、董事会、监事会和经营管理层运作规范，内部控制度健全且行良好，股权及控制结构不影响公司治理有效性。

证监会在反馈意见中对报告期内公司控制权的稳定性和保持控制权持续稳定措施的有效性进行了质疑，并要求核查公司组织机构、相关内部控制制度是否建立健全并能正常运作。

针对“公司控制权的稳定性和保持控制权持续稳定措施的有效性”问题，世龙实业在其《补充法律意见书（一）》中补充道：因电化高科的股权结构未发生重大变化、报告期内董事会成员没有发生变化，因此电化高科控制权结构稳定，未发生重大变化；因世龙实业的股权结构未发生重大变化、董事、高级管理人员未发生重大变化，因此报告期内世龙实业的控制权结构稳定。

同时，世龙实业为保证控制权的持续稳定通过①控股股东大龙实业和电化高科股份锁定36个月；②董事、监事及高级管理人员股份锁定12个月；③董事、总经理助理及以上中高级管理人员共同出资组建了龙强投资并持有世龙实业8.89%的股份，该股份锁定36个月。

就“公司组织机构、相关内部控制制度是否建立健全并能正常运作”的问题，世龙实业在其《补充法律意见书（四）》中回复：公司建立健全了三会及独立董事、