2017年一级建造师《工程法规》考点(八)

2017 年一建《工程法规》考点（8）1．政府对市场主体的守法诚信评价政府对市场主体的守法诚信评价是政府主导，以守法为基础，根据违法违规行为的行政处罚记录，对市场主体进行诚信评价。

评价内容包括对市场主体违反各类行政法律规定强制义务的行政处罚记录以及其他不良失信行为记录。

评价标准内容以建筑市场有关的法律责任为主要依据，对社会关注的焦点、热点问题可有所侧重，如拖欠工程款和农民工工资、转包、违法分包、挂靠、招标投标弄虚作假、质量安全问题、违反法定基本建设程序等。

2．社会中介信用机构的综合信用评价社会中介信用机构的综合信用评价是市场主导，以守法、守信（主要指经济信用，包括市场交易信用和合同履行信用）、守德（主要指道德、伦理信用）、综合实力（主要包括经营、资本管理、技术等）为基础进行综合评价。

综合评价中有关建筑市场各方责任主体的优良和不良行为记录等信息要以建筑市场信用信息平台的记录为基础。

禁止无资质或越级承揽工程的规定施工单位的资质等级，是施工单位人员素质、资金数量、技术装备、管理水平、工程业绩等综合能力的体现，反映了该施工单位从事某项施工活动的资格和能力，是国家对建设市场准人管理的重要手段。

为此，我国的法律规定施工单位除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的资质证书，并严格在其资质等级许可的经营范围内从事施工活动。

一、禁止无资质承揽工程《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

《建设工程质量管理条例》也规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

《建设工程安全生产管理条例》进一步规定，。

施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

近些年来，随着工程建设法规体系的不断完善和建设市场的整顿规范，公然以无资质的方式承揽建设工程特别是大中型建设工程的行为已极为罕见，往往是采取比较隐蔽的“挂靠”形式。

但是，在专业工程分包或者劳务作业分包中仍存在着无资质承揽工程的现象。

《建筑法》明确规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位 042004 年 2 月建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步规定，“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

严禁个人承揽分包工程业务。

"目前，无资质承揽劳务分包工程，常见的是作为自然人的“包工头”，带领一部分农民工组成的施工队，与总承包企业或者专业承包企业签订劳务合同，或者是通过层层转包、违法分包“垫底”获签合同。

需要指出的是，无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是无效合同。

但是，当作为无资质的“实际施工人”的利益受到侵害时，其可以向合同相对方(即转包方或违法分包方)主张权利，甚至可以向建设工程项目的发包方主张权利。

2004 年 10 月发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 26 条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。

这样规定是在依法查处违法承揽工程的同时，也能使实际施工人的合法权益得到保障。

二、禁止越级承揽工程《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。

同无资质承揽工程一样，随着法制的不断健全和建设市场秩序的整顿规范，以及建设单位对施工单位的要求不断提高，在施工总承包活动中超越资质承揽工程的现象已不多见。

但是，在联合共同承包和分包工程活动中依然存在着超越资质等级承揽工程的问题。

(一)联合共同承包的有关法律规定《建筑法》规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

联合共同承包是国际工程承包的一种通行的做法，一般适用于大型或技术复杂的建设工程项目。

采用联合承包的方式，可以优势互补，增加中标机会，并可降低承包风险。

但是，施工单位应当在资质等级范围内承包工程，这同样适用于联合共同承包。

就是说，联合承包各方都必须具有与其承包工程相符合的资质条件，不能超越资质等级去联合承包。

如果几个联合承包方的资质等级不一样，则须以低资质等级的承包方为联合承包方的业务许可范围。

这样的规定，可有效地避免在实践中以联合承包为借口进行“资质挂靠”的不规范行为。

(二)分包工程的有关法律规定《建筑法》规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

在分包工程活动中，较为常见的越级承揽工程的现象，即施工承包企业将超越劳务企业资质等级或超越劳务范围的工程分包给劳务企业，并签订劳务分包合同。

《建设工程质量管理条例》规定，“本条例所称违法分包，是指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》也规定，“禁止将承包的工程进行违法分包。

，下列行为，属于违法分包：(1)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;. “据此，将工程分包给无资质或超越资质等级的单位的，应当定性为违法分包。

【案例】1.背景某劳务分包企业，其注册资本金为 50 万元，有木工作业一级、砌筑作业二级、抹灰作业(不分资质等级)的劳务企业资质证书。

在某工程施工中，与该工程的施工总承包企业签订的劳务分包合同额为 158 万元，最终实际结算额为 1536 万元。

该劳务分包企业实际承揽的劳务作业工程，除木工、砌筑、抹灰作业外，还包括脚手架、模板、混凝土等作业内容。

2.问题本案中的劳务分包企业在承揽该劳务分包工程中有无违法行为? 3.分析(1)《建筑业企业资质等级标准》中“建筑业劳务分包企业资质等级标准”规定，承担劳务分包业务“单项业务合同额不超过企业注册资本金的 5 倍”。

本案中，该劳务分包签订的劳务合同额为158 万元，没有超过其注册资本金的 5 倍，但实际结算额却达 1536 万元，为其注册资本金的 30.72 倍，远远超过最高允许值5 倍的规定。

(2)按照《建筑业企业资质等级标准》中“建筑业劳务分包企业资质等级标准”的规定，劳务分包企业分为 13 个资质类别。

该劳务分包企业具有 3 项劳务作业资质，但超出其资质允许范围承担了脚手架、模板、混凝土等劳务作业。

另经查实，该劳务分包企业的劳务合同费用中，除人工费外，还包含了主要材料、大中型周转设备和机具、安全文明施工的设施等内容及费用，实际上是让该劳务分包企业承担了应当由总承包企业或专业承包企业承担的施工内容。

(3)《建筑法》第 29 条第 3 款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

”《建设工程质量管理条例》第 78 条第 2 款规定，“本条例所称违法分包，是指下列行为： (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步规定，“禁止将承包的工程进行违法分包。

下列行为，属于违法分包：(1)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;……综上所述，该劳务分包可以定性为违法分包工程和违法越级承揽工程，应当依法对施工总承包企业和劳务分包企业作出处罚。

禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的规定《建筑法》规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建设工程质量管理条例》也规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。

禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

在实践中，为在市场竞争中拿到建设工程项目，一些施工单位因自身资质条件不符合发包工程所要求的资质条件，往往会采取一些手段骗取发包方的信任，包括借用其他施工单位的资质证书;以其他施工单位的名义承揽建设工程项目等。

这种做法，一方面扰乱了建设市场秩序，另一方面也给建设工程留下了质量隐患。

因为，借用他人名义的往往是自身资质等级不高、人员素质较差、管理水平落后的小企业或“包工头”，在拿到工程后还要向出借方支付管理费，为了赚钱往往采用偷工减料、以次充好等非法手段，这就势必给工程带来隐患。

因此，法律明令禁止这种违法行为，不论是借用方还是出借方，都将受到法律的惩处。

在分包工程中还要防止出现以他企业名义或他企业以本企业名义承揽工程的违法行为。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以他人以本企业名义承揽工程。

【案例】1.背景某工程项目由甲施工企业总承包，该企业将工程的土石方工程分包给乙分包公司，乙分包公司又与社会上的刘某签订任务书，约定由刘某组织人员负责土方开挖、装卸和运输，负责施工的项目管理、技术指导和现场安全，单独核算，自负盈亏。

2.问题该分包公司与刘某签订土石方工程任务书的行为应当如何定性，该作何处理? 3.分析本案中，分包企业允许刘某以工程任务书形式承揽土石方工程，并将现场全权交由刘某负责，该项目施工中的技术、质量、安全管理及核算人员均由刘某自行组织而非该分包公司的人员，按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第 15 条的规定，这种情况应视同允许他人以本企业名义承揽工程。

《建设工程质量管理条例》第 61 条规定，“……勘察、设计施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，……对施工单位处工程合同价款 2%以上 4%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

99 据此，对该分包公司应当作出相应的处罚。

办理施工许可证或开工报告违法行为应承担的主要法律责任如下：1．未经许可擅自开工应承担的法律责任《建筑法》规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

《建设工程质量管理条例》规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款 1%以上 2%以下的罚款。