读《制度是如何形成的》有感

读《制度是如何形成的》有感

《制度是如何形成的》一书听来是很久前的事了，好友看后觉得甚好，推荐我去看一看，因琐事牵绊，一直没有沉下心来好好阅读，前段时间看到此书，便翻看起来，看后竟不能罢手，觉得写的很好，于自己对法律的理解及法律思维方式均有很大触动，故借此文来抒发自己的所感所想。

该书由北大著名教授苏力（朱苏力）所著，全书共分为三编，第一编关注社会和法律热点问题，如言论自由和隐私权、婚姻法修改、刑事诉讼法修改、送法下乡、科技与法律以及司法审查和制度形成的问题；第二编是对法学的认识及反思，包括法学知识如何分类、法律教育问题等等；第三编基本上是一些读书笔记和读后感。本书从身边日常的“俗话、俗语或俗事”出发，由浅入深地分析出许多学术意义，对我们习以为常的一些观点、看法或自以为是的东西进行了细致的分析，比如对已经意识形态化的“人治”的重新审视，比如对“犯罪嫌疑人”和政治正确的剖析，比如对制度地形成并非平面化而是机缘巧合凑成的观点等等，这些出人意料又让人颇为折服的解说，常常让人耳目一新，掩卷沉思，下面就部分我印象比较深刻的内容谈一些自己的感受。

首篇文章题为《为什么朝朝暮暮》，讲的是婚姻制度，重

点关注的是两性之间的恋爱，婚姻以及性之间的问题，作者在运用法律分析的时候，似乎运用较多的社会学方面的知识。其中有几个观点我个人比较认可：一是任何的婚姻制度必须和社会的需求相适应；二是任何的婚姻制度，不能由少部分人决定其合理性，而应该考虑到绝大多数人的需要；三是离婚自由并不一定能提高男女的生活幸福指数，四是传统中国的一些婚姻做法在规制了妇女“自由”的同时，也规制了（特别是通过社会舆论）男人的行为，其实也非人们常常挂在嘴边的古代男人可以为所欲为。

令我印象非常深刻的是本书的第二篇文章，题为《你和我都深深地嵌在这个世界上》，全文从戴安娜王妃之死着手，谈到媒体责任，不拘泥于主流看法，而是从一个全新的角度来分析该事件，并引起人们的反思：为什么在这个事件中人们没有关注戴的男友多迪？在作者看来，其实戴安娜已经被媒体和公众视为了一种“符号”，而人们之所以关注她超过其他的人并将责任推倒那几位记者身上在于“当社会遇到某些人们难以接受的突发事件时，社会会寻求替罪羊来调整和巩固自身”。在现代社会陷入巨大的精神动荡的情况下，戴安娜一方面利用了媒体型塑了自己的形象，另一方面又被其所害，尽管这并不对其死亡起决定性的影响。可怕的是，在现代社会中，我们看到媒体和公众仍旧会毫不悔改地继续加强这种“隐性杀伤力”，

更有蔓延之势，着实让人有些担忧。

让我感到有些疑惑的是《制度是如何形成的——关于马伯里诉麦迪逊案的故事》被安排在了本书第一编的第四篇文章（在我看来，呼应书名的文章一般会被放在首篇）。本文中，作者通过对马歇尔诉麦迪逊案的分析，得出了有关“制度的发生与形成”的这样几点认识：一是仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度的形成是不贴切的，至少是不完整的。因为近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，我们在考察一个制度时，也习惯于从善良愿望出发考察它的良好起源，而一个制度的失败，也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺陷，然而，须不知制度往往是后人回头展望之际，在总体历史观和理性塑造下才被带上了神圣的光环。二是制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立并不是短暂所形成的，都是在时间的流逝中完成的，是在无数人的历史活动中所形成的。三是社会的构成在任何时候都不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约而又相互补充的制度。这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，而且可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德

和风俗这样一些非正式的制度。四是制度的形成并不完全是理性设计的或具有偶然性时，但也不完全是随机的，无需任何条件的，而是需要有多种社会的、人为的因素所共同形成的，还包括有法学家、历史学家出于职业道德等进行推动的因素等，并不单单只是某一政权或是某位政治家作用的结果。

由于时间、精力有限，并未全书通读，仅仅只是仔细阅读了自己比较感兴趣的一些文章，加之本人能力有限，恐未完全领会作者书写此书的中心意图，也不能很好的进行表达，但有一点可以肯定的是，此书摆脱了课堂教学书本的俗套，使人耳目一新，并能让人有一直阅读下去的冲动，很是值得一看。