2013年二级建造师《建设工程法规及相关知识》复习重点 (3)

第三部分建设工程纠纷的处理

一、民事纠纷处理的方式

建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。

（一）掌握民事诉讼的特点

1、民事诉讼的概念

民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。

例：诉讼参与人包括( )。

A、原告

B、第三人

C、证人

D、调解人

E、法官

[答案]ABC

2、民事诉讼的基本特征

（1）公权性

（2）强制性

（3）程序性

（二）掌握仲裁的特点

1、仲裁的概念

《仲裁法》的调整范围仅限于民商事仲裁,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受《仲裁法》的调整。此外，根据《仲裁法》第3条的规定，“下列纠纷不能仲裁：

婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

依法应当由行政机关处理的行政争议。”

2、仲裁的基本特点

（1）自愿性

（2）专业性

（3）灵活性

（4）保密性

（5）快捷性

仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。

（三）熟悉和解与调解

1、和解

和解的应用非常广泛，发生争议后，当事人即可自行和解；即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和解。当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼，当事人通过和解处理纠纷，但审判阶段的和解没有法律效力。当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。

例1：采用和解的方式解决纠纷，较为经济和快捷，有利于维持和发展双方的合作关系。下列关于和解的理解错误的是()。

A、和解是指发生在仲裁、诉讼程序之外的自行解决纠纷的行为

B、当事人申请仲裁后，达成和解协议的，可以申请仲裁机构制作裁决书

C、当事人申请仲裁后，可以自行和解

D、审判阶段的和解不具有强制执行效力

[答案]A

例2：施工单位与供货商因采购的防水材料质量问题发生争议，双方多次协商，但没有达成和解，则关于此争议的处理，下列说法正确的是()。

A、双方依仲裁协议申请仲裁后，不可以和解

B、双方在申请仲裁后达成和解协议，仲裁庭依据该和解协议作出的裁决书具有强制执行力

C、如果双方通过诉讼方式解决争议，不能再和解

D、如果在人民法院执行中，双方当事人达成和解协议，则原判决书终止执行

[答案]B

2、调解

（1）调解的概念

（2）调解的形式

法院调解，是指在人民法院的主持下，在双方当事人自愿的基础上，以制作调解书的形式，从而解决纠纷的一种方式。

民间调解，即在当事人以外的第三人或组织的主持下，通过相互谅解，使纠纷得到稳妥的解决,无约束力

行政调解，或称行政调处，是指在有关行政机关的主持下，依据相关法律、行政法规、规章及政策，处理纠纷的一种方式,无约束力

仲裁调解。仲裁庭在作出裁决前，可以进行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。仲裁的调解达成协议，应当制作调解书或者裁决书,对当事人有约束力

例1：建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书，其中可以强制执行的是（）

A、双方签收的由人民调解委员公制作的调解书

B、双方签收的仲裁调解书

C、人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书

D、双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书

答案：B

二、证据

证据，是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。当事人要证明自己提出的主张，需要向法院提供相应的证据资料。

掌握证据的种类才能正确搜集证据；掌握证据的保全才能不使对自己有利的证据灭失；掌握证据的应用才能真正发挥证据的作用。

例：关于证据，下列说法正确的是()。

A、所有证据都应该在法庭上出示

B、书证必须提交原件

C、14岁以下的未成年人不得作为证人

D、当事人之间应在庭审中相互明示其持有的证据

[答案]A

（一）掌握证据的种类

民事证据有以下7种，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。

1、书证和物证

（1）书证，是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。

（2）物证

物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹。

2、视听资料

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。

3、证人证言和当事人陈述

（1）证人证言

（2）当事人陈述

当事人陈述，是指当事人在诉讼或仲裁中，就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述。

“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。

“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”

4、鉴定结论和勘验笔录

（1）鉴定结论

当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

例：建设单位因施工单位在履行施工合同中存在违约行为对其提起诉讼，并准备申请对工程进行质量鉴定，则鉴定申请应在()提出。

A、开庭审理前

B、法庭辩论前

C、法院判决前