论刑事司法三大模式的结构

论刑事司法三大模式的结构李卫红*谭珍珠**内容提要：目前各国解决犯罪问题的程序模式主要有三种：国家司法模式、协商性司法模式和恢复性司法模式。

三者相互并存，互相补充。

当今解决犯罪问题的程序是以国家司法模式为主、以协商性司法模式和恢复性司法模式为补充；若干年后将形成以恢复性司法为“主导型模式”，协商性司法为“辅助型模式”，传统国家司法为“兜底型模式”的刑事司法制度结构。

它们将在最大程度上发挥各自的优势，以期达到犯罪行为发生后定纷止争、预防再犯的社会效果。

关键词：刑事司法模式结构一、概念素描（一）模式“模式”是理论的一种简化形式，是对现实事件的内在机制和事件之间关系的直观、简洁的描述，它向人们表明事物结构或过程的主要组成部分及其相互关系。

广义的模式包括文字叙述、图像描述、数学公式等；狭义的模式指词语同图像的结合。

[1] “模式”说明事物之间隐藏的规律关系（既是形式上的规律，也有实质上的规律），是人类积累的解决问题的经验的抽象与升华，也是经年历久后形成的一种研究范式。

刑事司法模式就是我们对刑事司法的运行状态进行的归纳总结并形成的研究范式。

（二）结构系统论认为，结构是系统内各要素的组织规则和形式，是要素间的关系，系统通过结构将要素联结起来。

系统对要素的制约和要素对系统的作用都要经过结构的中介。

结构通过对要素的制约，使系统保持稳定性，要素的变化被限制在一定范围内，这就是量变；一旦要素突破结构的制约，系统就会瓦解、转化，这就是质变。

不过，系统结构有高、低层次之分，低层次的要素并不会直接对系统发生作用，它必须先作用于高层次的要素，并通过它来影响系统整体。

刑事司法模式的结构就是连结刑事司法模式各要素的组织规则和形式。

我们可以三种主要特性来确定刑事司法模式的结构概念：（一）等级，刑事司法三大模式从最小到最大，从低层次到高层次逐步归并。

（二）关系，刑事司法三大模式都与其他同级或不同级的要素处在一组关系之中。

（三）功能，每一司法模式都具有一种它这一级的功能，也有一种与上一级要素有关的功能。

结构式分析属于横向的、相对静止的分析，其中也隐含着一种动态走向。

（三）司法模式1、国家司法模式“司法”一词的含义非常广泛，在这里是指拥有司法权的国家机关，依照法定职权和程序，把法律用于对刑事、民事、行政等案件的处理，以及对这些案件的处理进行法律监督的法律活动。

[2]传统的刑事司法是指具有刑事侦查权、审判权的国家机关以刑事法律为依据，以惩罚、矫治、威吓为手段，达到控制犯罪*李卫红（1965——），女，中国青年政治学院法律系副教授，中国犯罪学研究会常务理事。

**谭珍珠（1985——），女，中国青年政治学院法律系2007级刑法专业硕士研究生。

和预防犯罪的一系列程序活动，即国家司法模式。

国家司法模式是以国家为核心，以国家垄断对犯罪的追诉权为基础的刑事司法模式，它至今在各国刑事司法实践中仍占据着主导地位。

但是，国家司法模式的劣势非常明显地表现在：第一，被害人不是诉讼主体；第二，在某种程度上，犯罪人权利容易受到公权力的侵犯；第三，诉讼程序繁冗拖沓，化解社会矛盾的效果不尽理想。

2、协商性司法模式时代呼唤协商性司法模式①的出现，它是针对国家司法模式的弊端，以效率理念为指导，在司法实践中形成的新的司法模式。

协商性司法是指在刑事诉讼中，控方和辩方通过对话与合作，在充分考虑对方诉求的基础上相互合作与妥协，就刑事案件的处理意见达成基本共识的一种诉讼程序。

协商性司法的地位比较特殊，它是介于国家司法和恢复性司法之间的一种处理刑事案件的程序手段或方法。

由于国家刑事司法资源的有限性，刑事司法机关不可能也没有必要将所有的刑事案件全部纳入正规刑事诉讼流程；对于犯罪嫌疑人来说，与检察官协商之后可以尽早摆脱繁冗拖沓的诉讼过程，得到较轻的刑事处罚，他们能够及早回归社会，开始新的生活，双方互利互赢。

但是，协商性司法依然是在以国家追诉为主导的模式下进行的，被害人的利益相对没有得到足够重视，犯罪人的矫正效果还是难如人意。

3、恢复性司法模式后来，以关注被害人权利运动为导火索，国际社会逐渐形成了一种通过犯罪人与被害人之间对话、协商来解决刑事案件的运作模式，其主旨在于对被犯罪行为破坏的社会关系进行修复与弥合，真正实现对被害人的补偿、对犯罪人的矫正以及所有社会关系的复原，学者们称其为恢复性司法模式②。

目前西方一些国家，如英国、美国、意大利、德国、新西兰、澳大利亚等，三种刑事司法模式并存使用。

我国在理论上，协商性司法模式和恢复性司法模式仅仅在上个世纪末才引起我国学者的关注；在司法实践中，两者也有部分被适用以作为国家司法的补充，并且已经取得一些良好的社会效果和宝贵的实践经验。

恢复性司法模式作为一种颠覆性的全新运作模式来解决刑事纠纷，还处在探索与发展的阶段，理论上众说纷纭，学者们对其发展前景更是观点杂陈。

虽然协商性司法更能及时有效地处理犯罪问题，恢复性司法使犯罪人走向悔改，使受害人走向宽恕，但是，到目前为止，这两者还不能完全替代国家司法而成为主要刑事司法程序。

协商性司法与恢复性司法是法治社会发展到一定阶段的产物，它们不仅不能完全摆脱国家司法，反而只能成为国家司法的有效补充，而国家司法应该成为两者最强有力的后盾与保障，成为刑事司法程序的最后一道屏障。

同时，国家司法应该开辟通往协商性司法与恢复性司法的各种路径，使犯罪人能够及时走上悔过自新的道路；协商性司法与恢复性司法也需要建立起可靠的监督与保障体制，确保当事人的意志自由以及处罚方案的顺利实施。

总之，在整个刑事司法体制内，应该形成三种司法模式并存，以追求正义实现为目标的一种整合型的刑事司法体系，即以恢复性司法为“主导型模式”，协商性司法为“辅助型模式”，传统国家司法为“兜底型模式”的刑事司法制度体系，从而在最大程度上发挥各自的优势，以期达到犯罪行为发生后定纷止争，预防再犯的社会效①目前有学者没有区分协商性司法模式与恢复性司法模式，有些论述协商性司法的文章将恢复性司法也纳入其中，可参见聂志琦：《协商性司法——刑事司法的新选择》，载《法律适用》2006年第9期。

本文中两者是严格区分的两个概念。

②由于理念和翻译的不同，我国台湾地区称之为修复性司法或修复性正义，我国香港地区称之为复合正义，而我国大陆学者称之为恢复性司法。

果。

但是传统的刑事司法模式与后两者之间的理论基础与宗旨目标之间存在着很大的不同，尤其是恢复性司法模式对于国家司法模式来说似乎有“离经叛道”之嫌。

自由主义法治之所以能够占主流，就因为它的普遍主义和一致性，而恢复性司法倡导的则是加害人和被害人之间的和解，主张纠纷解决的个别化、差异性。

所以有学者认为恢复性司法的支持者们解构着近现代以来的刑事古典学派和实证学派所建构的刑事司法理念帝国，无罪推定、罪刑均衡、罪刑法定和程序公正等等这些令自贝卡利亚以来的学者们光彩夺目的理论也似乎即将面临釜底抽薪的命运。

[3]二、刑事司法三大模式并存的理论基础传统的国家司法模式以国家独占公诉权为基本特征，与其对应的实体性原则有：罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等。

其中，罪刑法定是最为重要也是最具根基性的原则。

协商性司法虽然是国家公诉权力的让步，但是依然在刑事司法的基本框架内进行，稍有违背罪刑法定之意。

恢复性司法则是对罪刑法定原则的一种挑战。

比如有学者认为恢复性司法是“非法治”的，它强调司法的个别性、差异性，否定普遍性、一致性并且以有罪推定为前提，与传统刑事司法的制度根本无法兼容。

[4]笔者认为，两者并不是没有并存的空间，因为不论国家司法模式还是恢复性司法模式，其最终目标都是相同的。

这种共性为刑事司法模式之间的整合奠定了基础。

（一）国家司法模式的根基——罪刑法定原则的终极目标纵观人类社会刑法与刑罚的发展历史，我们可以看到人类由野蛮转向文明，由禁锢保守转向自由开化，由对犯罪的愤怒憎恨转向关怀与宽恕这样一个缓慢而又艰辛的发展过程。

刑事司法的每一次改革与进步都已留下了人类迈向文明道路的深刻足迹。

罪刑法定原则是近代刑法最重要的一块基石，从它确立的那一天开始，一直都是刑事立法与刑事司法必须遵守的一项基本原则。

那么，罪刑法定原则的终极目标或者终极意义是什么呢？贝卡利亚主张“刑罚……在既定的条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”；[5]他还认为，刑法是国家与公民之间的契约，犯罪是违反社会契约的行为。

[6]费尔巴哈、康德和黑格尔等人主张并创立了罪刑法定主义、等量报应论、犯罪不法论和法律报应论，指出了犯罪人的主观的“恶”导致了他们走向犯罪道路；因此，必要的刑罚对于犯罪人来说是“等价”的。

古典学派的前辈最终确立了近代刑法的基本原则，即罪刑法定和罪刑均衡等。

而现代学者则将罪刑法定原则的意义提高到了民主与自由的高度。

[7]在现在民主国家，公民既是法律的制定者又是法律的适用者。

但是并不是每个公民都能参与立法过程当中，因此为了保证公民的权利的实现，必须实现法律的确定性与公开性。

也就是说公民在日常生活中，为了实现对自己行为未来的可预测性，也必须将罪刑法定化。

因此，保障公民个人的自由便成为了罪刑法定原则的形式意义上的终极目标。

有了一部明文规定的刑法典也不代表这个社会的公民就会得到有效地保护。

刑罚是国家打击犯罪的最有力武器，只要赋予国家足够的权力，它可以用尽一切方法和手段去惩罚和遏制犯罪。

但是历史经验告诉我们，并不是国家惩罚的权力越大越能实现社会的安定与人类的自由，反而只会作茧自缚，适得其反。

因此，近现代的刑法基本都是反对不利于被告人的溯及既往，反对不定期刑及残酷的刑罚，从而通过限制国家的权力以使我们的刑事立法与司法在实质上能够起到对公民自由的保障。

因此，限制国家权力成为罪刑法定原则的实质意义上的终极目标。

（二）刑事司法模式改革之根源——人道主义的内涵从某种意义上说，人道主义的根本含义就是使每个人都活得更象人。

它既可以作为一种理念，也可以作为一种原则。

正如罪刑法定是国家司法的前提与核心要素一样，人道主义是恢复性司法的前提与核心要素。

康德说：“人，实则一切有理性者，所以存在，是由于自身是个目的，并不是只供这个或者那个意志任意利用的工具；因此，无论人的行为是对自己的或者是对其他有理性者的，在他的一切行为上，总是要把人认为是目的。

”[8]人有尊严，是因为人类社会是诸人之和，人类社会的一切制度创举都服务于人的幸福生活，人本身就是目的。

康德还认为，人是有尊严的，它超越一切价值之上，是万事万物的最高价值，没有什么东西可以与之相衡量。

[9]所以在刑事司法中要尊重人，尊重人作为人的价值，永远把人当做一种目的而绝对不是一种威吓他人手段。

可以说，康德以上的论证既是对人道主义的完美解释，同时也是我们在刑事司法中实现人道主义的明确指引。

在刑事司法三大模式当中，协商性司法和恢复性司法，尤其是恢复性司法，在处理犯罪问题时将人道主义表现得淋漓尽致。