委托理财的法律问题

引言：
委托理财作为一项新兴的业务，近些年取得了蓬勃的发展，证券公司、其他机构和个人纷纷开展各种形式的委托理财业务，但由此而发生的纠纷也屡见不鲜，尤其是关于该类合同的性质、受托人的资质与合同的效力等问题更是纠纷的焦点，在前些年证券市场风雨飘摇的情况下，委托理财纠纷更加引人注目。

本文试图对委托理财合同的相关法律问题进行粗浅的思考，以期抛砖引玉。

一、委托理财的概念
委托理财又称代客理财，是同一业务从委托方和管理方角度形成的不同称谓。

委托理财指管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为。

二、委托理财合同的类型及其法律性质
关于委托理财合同的法律性质问题，目前有着不同的观点，有的认为委托理财合同属于信托合同，有的认为委托理财合同属于委托合同。

对此，本人认为，不同的委托理财合同的法律性质主要可以区分为以下几种：
1、实为借款合同的委托理财合同
在委托理财合同中，有些委托理财合同约定有本息保底条款，超额部分归受托人所有。

对于此类委托理财合同来说，委托期限届满后，受托人除了要向委托人返还全部委托资产外，还要按照约定支付固定的利息，这与借款法律关系已经没有什么实质性区别，实际上就是相
当于受托人向委托人进行借款融资，期限届满后再连本带息一并归还委托人。

因此，对于此种委托理财合同应按照其法律关系的实质将其认定为借款合同。

2、实为信托合同的委托理财合同
有些委托理财合同在合同中约定委托人将资产交付给受托人，由受托人以自己的名义对委托资产进行投资管理。

对于这类委托理财合同来说，其合同内容已经基本符合了《信托法》关于信托的约定：委托人将信托财产交付受托人进行管理，受托人以自己的名义对信托财产管理。

因此，对于此种委托理财应该按照其法律关系的实质应将其认定为信托合同。

3、实为普通委托合同的委托理财合同
有些委托理财合同在合同中约定委托人以自己的名义开立资金帐户和股票帐户，但由受托人实际使用资金帐户和股票帐户进行投资管理。

对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了《合同法》关于委托合同的约定，因此，对于此种委托理财合同应按其法律关系的实质将其认定为普通委托合同。

4、实为合伙合同的委托理财合同
有些委托理财合同在合同中约定委托方与受托方共同出资，由受托方进行投资管理，利益共享、风险共担。

对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了《民法通则》关于合伙的规定，因此，对于此种委托理财合同应依据其法律关系的实质将其认定为合伙合同。

5、实为证券交易代理合同的委托理财合同
一般来说，投资者委托证券公司入市交易系证券经纪业务，证券交易代理源于广义的代理概念，又保留了狭义的代理形式，从交易结果体现了委托人与单一主体或特定多数相对方之间的直接关系，而受托人并不介入，从这个意义而言，券商又具有居间人的地位和作用。

券商撮合交易虽采取无纸化方式，买卖双方并不见面，完全依交易系统按规则成交，交易结算分两级完成，客户之间不存在直接的责任负担，各自依据交易结果承担向指令交易的券商承担清算交收的责任。

按照证券交易代理关系处理委托理财纠纷，实际上摒除了委托理财的一些特点，在券商违背交易规则并无证据证明客户有理财的意愿，券商应保证客户帐户内的资金和证券安全，因券商的过错造成损失的，应承担违约损害赔偿责任。

6、实为行纪合同的委托理财合同
行纪合同与委托理财合同相当形似，在许多证券公司开展的委托理财业务中，证券公司正是通过行纪行为获取客户资金或证券进行理财合同。

行纪合同，又称信托合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。

行纪合同和委托合同有一些共同之处，如两者均为提供服务的合同；均以当事人双方的相互信任为前提；委托人都委托他人处理一定事务等。

因此，许多国家的立法都明确规定：行纪合同除另有规定的，适用委托合同的有关规定。

从以上分析可见，委托理财合同并不是法律规定的有名合同，按照其法律关系和法律性质的实质，委托理财合同实际上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，对于委托理财合同来说，应该分别根据《合同法》、《信托法》、《民法通则》和《证券法》等相关法律来判断其法律效力，并将上述法律作为解决有关纠纷的依据。

三、受托人的资格问题
1、机构受托人
目前关于委托理财合同的受托人是否应具有特定资质的问题的争议比较大。

其实所谓资质问题的实质就是金融机构和非金融机构等作为受托人从事委托理财业务的民事行为能力和权利能力问题，而此问题的核心则在于委托理财业务是否属于金融业务。

如前所述，委托理财业务的法律关系的实质是借款、委托、合伙或者信托等，从目前的法律规定来看，除了经营信托业务和借款业务需要取得特定的资质外，从事委托、合伙等活动并不需要取得特殊的资质，因此，将大部分的委托理财业务界定为一种特许的金融业务并不符合市场的现实，也没有充分的法律依据。

实际上，对于非金融机构来说，当其作为委托理财业务的受托人时，其民事行为能力和权利能力原则上应当由公司章程进行规定，即如果其经营范围包括委托理财，那么其就可以经营委托理财业务，但法律规定需要取得特定资质的信托业务等除外。

需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》的规定，即使当事人超越经营范围订立合同，人民法院也不应因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

依此规定，即使作为受托人的非金融机构的经营范围中并不包括委托理财业务，其仍然可以经营除信托业务外的其他形式的委托理财业务；如果受托人已经取得了主管部门颁发的信托牌照，则其还有权经营信托业务形式的委托理财业务。

然而，我国目前将企业之间的借贷行为认定为无效，因此，受托人从事实为借款的委托理财业务时，其合同将被认定为无效。

与非金融机构经营受托理财业务相比，证券公司经营委托理财业务应受到严格的管制，即证券公司经营委托理财业务应该得到监管部门的批准。

如前所述，委托理财业务并不属于需要市场准入的金融业务，但是证券公司作为受到特定管制的机构，其经营范围受到严格的管制。

根据《证券法》第129条、130条和131条的规定，证券公司的经营范围要得到国务院证券监督管理机构的核定，并且证券公司只能在国务院证券监督管理机构核定的经营范围内进行经营活动。

就委托理财业务来说，其应属于《证券法》第129条第四款规定的“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”的范围，因此，依据《证券法》的规定，只有综合类证券公司才可以经营委托理财业务，且综合类证券公司只有经过国务院证券监督管理机构的批准
后才有权经营委托理财业务，除此之外的经纪类证券公司和未经国务院证券监督管理机构批准经营委托理财业务的综合类证券公司均无权经营委托理财业务。

2、自然人受托人
其资格目前法律没有明确规定。

但对于在机构中从业的人员，是禁止以个人名义接受客户的委托理财业务的。

四、委托理财合同的效力认定
根据委托理财的特点和表现形式，可从以下几个方面确立这类合同的效力认定标准：
1、自然人之间的委托行为
对于自然人之间的委托行为，是一方基于对另一方的信任委托其进行理财，只要符合民法通则和合同法有关委托合同的成立要件即为有效。

如构成借贷关系的，按照民间借贷的处理原则予以认定；如为委托合同关系，委托理财的后果直接归属于委托人，当事人约定的固定收益的条款当属无效，只要受托人在处理事务过程中履行了善良管理人义务，委托人应承担理财所带来的风险损失。

2、企业委托个人进行理财
如受托人具有行纪资格，以自己的名义进行证券交易，则按行纪合同进行调整；如受托人以委托人的名义进行理财，则属一般委托合同关系，适用合同法中关于委托合同的规定，构成非法借贷的，按违法借贷处理。

3、金融机构的委托理财
受其经营范围和主管机关审批的制约，不同的金融机构进行分业经营，在法律和规章的范围内各自办理不同的理财业务，未经审批则属违法。

就受托从事股票投资业务来说，中国证监会只允许具备一定资质的综合类证券公司可以从事受托理财业务。

由于证券公司具备了专家理财的资质，受托理财合同也较为规范，只要协议的内容不违反法律禁止性规定，应当认定其协议的有效性，委托人和受托人的权利义务均应受到合同的约束以及规章的调整。

4、没有经过审批的非金融机构从事受托理财业务
对于此类行为及其协议的效力问题，目前争议较大。

本人认为，应遵循“法无禁止即可行”的原则来认定其合同的效力。

五、保底条款的效力
保底条款问题是委托理财纠纷中最具争议的问题之一。

保底条款是否有效，也是影响合同效力的因素之一。

如实践中有种观点认为，合同中设立保底条款，明显违反了交易的公平性，保底要求反映了当事人的真正目的在于融资，委托理财只是一种表象，应当推定设有保底条款的合同全部无效。

反之，如果合同因违反法律、法规的强制性规定而认定为全部无效，也同样导致合同中的保底条款无效。

可见，合同效力与保底条款关系紧密，相互影响。

（一）委托理财中保底条款的类型
委托理财中因当事人约定的保底内容不同而形成了各种不同的保底条款。

目前委托理财纠纷的保底条款大约有以下几种基本类型：
1、保证本息固定回报条款
这种条款约定，受托人保证到期返还委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分归受托人所有，不足部分由受托人赔付。

年收益率一般在银行固定存款利率的5—6倍。

2、本息保底，超额分成型
这种条款约定，受托人保证到期返还委托人本金和一定比例的收益率；对于超出部分，由双方按约定比例分成，一般地，受托人的分成比例与理财赢利成正比，赢利越多，受托人受益越多。

3、本金保底，超额分成型
这种条款约定，受托人保证委托人的本金不受损失，亏损由受托人补足；对盈利部分，由双方按比例分成。

4、委托人承担部分本金亏损，盈利时按比例分成
这种条款约定，委托人对于本金损失承担一定比例，一般该比例为本金的20%－30％，出现赢利时，双方则按比例分成。

此种方式委托人分成的比例往往高于以上三种。

（二）保底条款的效力认定
对于委托理财合同保底条款的效力问题,学术界、司法界和金融界对此认识有很大分歧，争论不一。

目前一般的司法实践认为，对于保底条款的效力一般认定为无效；但对于个别涉及自然人之间的委托理财协议的保底条款以及分担部分风险的部分保本的条款，则适当赋予其法律效力。

六、从事委托理财业务的法律风险
1、刑事犯罪
可能涉及的罪名主要是：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

2、行政违规
不具备信托、借款资格的机构，将受到监管部门的行政处罚。

3、民事责任
如因不具备资格、违规操作导致权利人损失的，应承担相应的违约责任或者侵权责任。

金融性委托理财合同的效力
一、引言
金融性委托理财类合同是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动所签订的合同。

自2001年股市行情低迷以来，受托人承诺的保底收益不能兑现或委托资产遭受巨大损失，委托理财的法律纠纷开始大量浮出水面，委托理财案件也逐渐增多。

由于缺乏明确的法律指引，各地各级法院在审理此类新型民商事案件过程中产生了许多重大的法律分歧。

为此，最高人民法院民二庭曾草拟《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿），试图以司法解释来指导和规范此类案件的审理工作。

但由于各界意见分歧较大，该规定至今仍未
能出台。

一个普遍的现象是，尽管在案由确立、法律适用上存在差异，但在审理结果上，受案法院大都认定委托理财协议无效，对委托人要求保底收益的诉求更少有支持。

很难说这种几乎一边倒的司法裁决体现了对契约自由和市场主体自治原则应有的尊重。

最近，广州市中级人民法院对原告广州恒康置业有限公司诉广州融信通投资咨询有限公司及某券商广州天河北路证券营业部委托理财纠纷案作出一审判决，认定原、被告签订的委托理财合同合法有效，判令两被告向原告返还本金及约定的收益，并支付延期利息。

在此背景下，广州中院这一具有某种里程碑意义的判决更凸显了对委托理财纠纷案件进行学理分析的紧迫性、必要性。

二、关于经营范围的问题
审判实务中之所以认定委托理财协议无效，主要处于以下两点考虑：一是受托方缺乏主体资格，超越经营范围；二是保底条款显失公平。

目前人民法院受理的各种委托理财类合同纠纷案件，从所属的经济领域看，既有实体经济领域的委托理财，也有虚拟经济领域的委托理财；从合同是否有偿的角度看，既有有偿的委托理财，也有无偿的委托理财；从受托的主体看，既有民间的委托理财如自然人、一般的有限责任公司、各类投资管理公司、投资咨询公司私募基金等，也有金融机构的受托理财，如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等。

由于委托理财类合同纠纷案件涉及的法律关系及法律适用问题比较复杂，涉案金额巨大，
社会影响面很广，处理不慎极有可能对本不成熟的资本市场产生极大的负面影响，同时也可能会伤害其中一方合同当事人的利益。

[1]以受托方超越经营范围为由，认定受托方欠缺主体资格，是传统民商法经营范围观念的反映。

依据传统民商法理论，企业的经营范围，相当于企业的权利能力范围，超越经营范围便是没有权利能力。

没有权利能力，便没有主体资格，签订的合同自然因主体不合法而无效。

[2]然而，企业的权利能力犹如自然人权利能力一样，也是一律平等的。

因为，权利能力平等只意味着民商事主体的法律地位平等；企业的权利能力平等，也只意味着，在民商事交往中，各企业的法律地位平等。

[3]至于经营范围的差异，犹如自然人的活动范围各不相同一样，比如自然人要从事特定的职业，做律师、医生、公务员等都需要特定资质，要经过有关部门的审核批准，但并不能以职业的不同而认为自然人权利能力不平等；同样有些企业不能从事特定的经营，并不是它缺少权利能力，而是没有相应资质，不符合秩序要求。

这种秩序的形成，是行政规划的结果，违反了这种秩序，承担的责任主要是行政责任，严重的要承担刑事责任，但其民商事行为是否有效，要综合其他标准来判断，不能全然依经营范围为准。

一般认为，金融领域的受托理财，由于涉及金融秩序，关乎国计民生之安危，其超越金融范围与一般商业行为的超越经营范围不同。

一般商业行为超越经营范围，除相对人明知外，应当认定合同有效；而且在实务中，即使相对人明知，如果合同已履行完毕，也不能据此否定合同的效力。

但在金融领域，为防范金融风险，有必要严格遵守
经营范围之规定，超越经营范围应当判定合同无效。

最近重庆高检就以德隆证券超越经营范围为由，将德隆受托理财行为定性为非法吸收公众存款，并以非法吸收公众存款罪对德隆高管提起公诉。

[4]如果法院认定控诉成立的话，德隆跟相关委托人所签订委托合同的民商事效力如何？是否因超越经营范围就必定无效呢？
关于合同效力的判断，笔者认为应当以《合同法》的规定为准，即使是委托理财合同，毕竟仍是合同的一种。

《合同法》第52条是专门规范合同在何种条件下无效的。

根据该条规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，无效。

对于委托理财业务的受托主体资格，《证券法》并未做任何规定，只有中国证监会颁发的《证券公司管理办法》、《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》等文件规定综合类证券公司可以从事受托投资管理。

如果经纪类证券公司从事委托理财业务，就超越了经营范围。

然而，根据《合同法》第52条的规定，只有违反法律或行政法规的强制性规定才能构成合同无效的理由，中国证监会的上述文件显然不能作为判定委托理财合同无效的依据。

而且，从法理上讲，强制性规定可分为两类，一为效力性规定，一为命令性规定。

[5]法律行为违反效力性规定的，行为无效，如在我国抵押权的设定必须办理抵押登记，若未登记，则抵押权未成立；法律行为违反命令性规定的，法律行为本身并不一定无效，但当事人要承担相应的责任。

如按我国证券法律法规的规定，国有企业不得炒作上市公司的股票，但如果国有企业真的炒作了，买卖股票的行为本
身是很难无效的。

即使宣布它无效，也无法操作执行，否则证券市场合理的预期、正常的秩序便没有了。

对这种违规行为，只能以行政或者刑事责任予以惩戒，如对该企业罚款，对企业相关人员追究行政及刑事责任。

同样，对超越经营范围签订的委托理财合同，该合同本身仍是有效的，只不过该行为会使受托方承担行政法或刑法上的责任而已，如公诉机关以非法吸收公众存款罪对德隆证券的高管人员提起诉讼那样。

其次，从限定证券公司经营范围本身的合理性角度看，我国证券法对证券公司经营范围的划分是以注册资本额为标准的，这种划分标准已遭到广泛质疑。

以注册资本大小来划分经营范围是机构信用观念的反映，以为注册资本越大，信用能力越强，金融秩序更有可能维持。

然而投资行为是否遵循机构信用原则呢？投资跟存款不同，投资讲究既求安全，更求效率，具体选定谁做受托人，委托人往往是依据个人信用原则行事，他认为谁有投资能力，谁最能为他赚钱，他便选定谁。

委托人选择受托人往往是根据自己的交往阅历，认为谁最可信赖，谁最有投资能力，便选定谁，跟证券公司的资本额大小没必然联系。

具体哪个证券公司有从事资产管理的能力，应当由市场说了算，更具体地说，应当由委托理财合同的委托人说了算。

因此，从尊重当事人意思自治这一民法基本原则出发，也不能以经营范围为依据认定超越经营范围的委托理财合同无效。

再次，从委托理财的历史角度看，委托理财滥觞于1996年，极盛于2000年左右，于近两年陷入困境。

如果以超越经营范围为依据
认定委托理财合同无效，那么多已经履行完毕的委托理财合同的效力当如何？按民法理论，无效合同，是自始无效、当然无效．则这些已履行完毕的超越经营范围的委托理财合同也应当自始无效、当然无效，如果这样，实践上行得通吗？而今，委托理财因市场低迷，合同约定条款兑现不了，出现纠纷，便宣告合同无效，岂不成了成者王侯败者贼了。

资本市场本来就充满风险，认定委托合同无效者是否回想起牛市掘金岁月？当市场风险显露，便宣告合同无效，岂不是将风险全推给投资者，这不符合证券法保护投资者合法利益这一首要原则。

承认合同的效力，让证券公司承担自己承诺的风险，才符合市场经济的基本要求。

三、关于保底条款显失公平的问题
“保底条款”，是社会大众的一种统括型、通俗性的表述，不属于法律术语。

从法律的严谨性上说，“保底条款”可以划分为三种类型：第一类是保证本息固定回报条款；第二类是保证本息最低回报条款；第三类是保证本金不受损失条款。

保证本息固定回报条款，属于名为委托理财，实为民间借贷关系。

所谓保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。

所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。

在此基础上，对实践中受托人作出的填补损失承诺，即当事人双方在委托理财合同中没有约定。