中国政法大学法理学原理(第8讲：法律续造)
中国政法大学期末法理学导论99年-08年试卷及参考答案(答案试题分开版)1
99年—08年中国政法大学法理学导论试卷信息来源：法大BBS 静静整理：付姿祯（对部分内容有所修改并进行了重新排版）所附答案仅供参考1999年法理学导论期末试卷A一、名词解释1、正式解释与非正式解释2、行政法与行政法规3、法学与法理学4、法制与法治5、制定法与成文法二、单项选择1、法适用的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。
它是反复适用的而不是仅适用一次的。
这表明法具有：A 规范性B 概括性C 连续性D 稳定性2、宪法规定“公民的人身自由不受侵犯”这条规定属于A 命令性法律规则B 禁止性法律规则C 授权性法律规则D 义务性法律规则3、法学上通常所说的法的渊源是指A 历史渊源B 理论渊源C 形式渊源D 效力渊源4、法的效力来自于A 制定它的物质制约性B 自然法则C 制定它的合法程序和国家强制力D 民族的精神5、司法机关依法独立行使职权，这项原则的含义之一是不受A 权力机关的干涉B 行政机关、社会团体和个人的干涉C 上级司法机关的干涉D 政党、社会团体和个人的监督6、小王因打架斗殴，受到劳动教养的惩罚，这种惩罚属于A 刑事制裁B 行政制裁C 行政处分D 纪律处分7、属于立法活动的是A 法律汇编B 法律清理C 法律编纂D 法律统计8、第二次世界大战以来，民法法系和普通法系在法律解释方面都倾向于A 严格解释B 自由解释C 非正式解释D 任意解释9、我国法律监督体系的核心A 党的监督B 国家监督C 社会监督D 舆论监督10、积极的守法是指守法主体A积极地履行法律的义务B不违法，不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事C 积极地去行使自己的权利D 不做法律所禁止的事情，做法律所要求的事，并积极行使自己的权利三、多项选择1、下列有关法与宗教的表述，有哪些是正确的？A 在适用效力上，宗教通常采取“属人主义”，法律则采取属人主义与属地主义相结合B 宗教规范是由专门的国家机关制定，但由宗教组织来实施的C 宗教规范从来没有代替过法律的作用D 法律所保护的宗教自由，也包括不信仰宗教的自由2、下列有关法的作用的表述，错误的是：A 宪法、刑法、民法、技术性法规等均属于管理社会公共事务的法律B 法律不是万能的，或者说，法律有时是无用的C 法的作用只是其自身特点的表现D 法的指引作用表现为对人们行为的一种确定性、不可选择的指引3、在我国，平等司法原则的含义是指：A 所有年满18周岁以上的公民在适用法律上同等对待B 在同样违法的情况下，不满18周岁的公民和年满18周岁以上的公民受到的处罚不同C 执法机关、社会团体和公民个人在法律关系中地位平等D 人人在司法上的人格尊严平等4、按照法律关系的定义，下列哪些选项不属于法律关系？A 友谊关系B 父母对子女的抚养关系C 氏族血缘关系D 刑罚处罚关系5、下列关于法与政策的表述，正确的为：A 政策是法的渊源B 在实行法治的国家，政策也是起作用的C 政策有时可能反映国家意志D 政策具有灵活性，法律具有保守性6、下列哪些内容的表述，不是法律规则A “公民的权利能力一律平等”B “民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用”C “合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务”D “党必须在宪法和法律范围内活动”7、“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，这句话的含义是指：A 法律权利和义务相互依存B 权利和义务具有一定的界限区别C 权利是第一性的，义务是第二性的D 权利是义务，义务也是权利8、下列哪些选项属于法律意识的范畴A “法盲”对法律的态度和评价B 法学家的理论C 法官在判案时对法律的认识D 《今日说法》电视节目主持人对有关法律的评论9、社会主义法对旧法的继承的内容包括A 法律概念、术语B 技术性法规C 国家政权组织形式和原则D 法律解释的方法和规则10、法正经过漫长的演化过程之后，最终形成的标志是A 习惯法的出现B 权利与义务分离C 法院组织的建立D 国家认可或制定法律机关的产生四、改正错误1、道德与法律的差别之一在于法律具有强制性，道德不具有强制性。
法理学经典法律案例分析(3篇)
第1篇案情简介：张某（原告）与李某（被告）于2019年6月1日签订了一份房屋租赁合同，约定张某租赁李某位于某市某区的一套住宅，租赁期限为一年，自2019年6月1日起至2020年5月31日止。
租金为每月5000元，支付方式为每月一付。
合同中约定，租赁期间，张某不得擅自改变房屋结构，不得转租，否则李某有权解除合同。
2019年12月，张某因工作调动需要离开该城市，遂与李某协商转租房屋。
李某同意张某转租，并要求张某提供转租人的身份信息和租赁合同。
张某遂将房屋转租给了赵某。
2020年2月，李某发现赵某在未经其同意的情况下对房屋进行了装修，遂要求张某和赵某停止装修并恢复原状。
张某和赵某未予理睬，李某遂诉至法院。
争议焦点：1. 张某是否可以转租房屋？2. 李某是否有权要求张某和赵某停止装修并恢复原状？法理分析：一、关于张某是否可以转租房屋的问题根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定：“租赁物在租赁期间，未经出租人同意，承租人不得转租。
”本案中，张某与李某签订的房屋租赁合同中明确约定，张某不得转租。
因此，张某在未取得李某同意的情况下转租房屋，违反了合同的约定。
然而，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定，承租人转租的，出租人可以解除合同。
在本案中，李某作为出租人，在张某转租房屋后，有权解除与张某的租赁合同。
但由于张某已经实际履行了合同义务，即支付了租金，李某解除合同的行为构成违约。
综上所述，张某在未取得李某同意的情况下转租房屋，违反了合同的约定，但李某解除合同的行为也构成违约。
因此，张某转租房屋的行为应视为无效，李某无权要求张某停止转租。
二、关于李某是否有权要求张某和赵某停止装修并恢复原状的问题根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定：“承租人应当按照约定的方法使用租赁物。
除合同另有约定外，承租人不得擅自改变租赁物的性质、结构或者用途。
”本案中，赵某在未经李某同意的情况下对房屋进行了装修，违反了合同的约定。
小摘 法理学
第二节法的基本特征任何事物的特征都是在与其他事物的比较中表现出来的。
同样，法的特征也是法在与其他社会现象，如道德、宗教、政策等相比较的过程中显示出来的。
我们一般把法律的特征归结为以下五个方面：法律是调整人们行为的一种社会规范；法律是由国家制定或者认可的一种社会规范；法律以国家强制力保证实施的一种社会规范;法律在是具有普遍约束力的一种社会规范 ;法律是规定人们的权利义务的一种社会规范.第三节法的本质根据当前学术界对马克思主义经典作家理论的理解，可以把法的本质概括为如下：一、法律是一种国家意志法律体现的是一种国家意志，这是马克思主义经典作家在法的本质问题上的重要论断之一。
在阶级对立社会中，始终存在着特殊的私人利益与公共利益的矛盾。
为了反对特殊的私人利益，作为公共利益代表的国家就必须出面对私人利益加以约束.国家意志即法律的一般表现形式。
二、法律是掌握国家政权的一定阶级或社会集团的意志国家并不是中立的，它是最强大的、在经济上占统治地位的阶级的国家，所谓的国家意志实际上只能是掌握国家政权的阶级或集团的意志.法所体现的统治阶级意志是统治阶级作为一个整体在根本利益一致的基础上所形成的共同意志。
法也确认和保护被统治阶级的某些利益要求。
同时也确认和保护社会公共利益。
法律在其作用方面就是阶级统治职能和公共管理职能的统一。
三. 法所体现的国家意志根源于社会物质生活条件法的本质最终表现为法的物质制约性，即法所体现的意志内容是由掌握国家政权的阶级的社会物质生活条件决定的。
这意味着任何统治阶级或集团在立法时都要受到现实的经济条件及相关规律的制约。
"只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。
无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。
第四节法律特征与本质的关系一.法律本质决定法律特征，在法律本质问题上的不同立场制约着人们对法律的特征的认识。
法理学舒国滢讲义
中国政法大学考研法理讲义一、了解命题人的思路、偏好、习惯连续三年法理都有道分析题基本一样重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨客观题不要随便的涂改，涂改后机器可能不识别答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号二、（1）法理学重点问题分为：1、一般重点：主观题占30%—40%2、不经常的重点3、非重点：偶尔会考三、考试类型（一）选择题：①属于记忆型的选择题；发展趋势：越来越少②理解型的选择题；考察基本理论知识的了解情况③应用型的选择题；这是最难的，考察全面的知识理解（二）主观题：考生应具备：①法律人分析问题的能力；对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、原则来分析。
②法学家分析问题的能力四、如何备考：重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提引论复习提示:《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。
在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣，故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。
本部分有不少于10分的题目。
第一节法学一、法学的概念第一节是对法学的全方位论述，从法学的概念、性质到研究对象，最后还引出了法学思维的特点。
占据导论三分之二的篇幅，充分说明了法大法理对这一问题的重视，就学术现状来说，目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究，法律思维也是研究生上课的必修内容之一；在99年的综合课试题中，“法学”是作为一个名词解释出现的，04年的综合课也以选择题的形式出现过，05年又出了一个6分的简答，因此，建议大家对这节的论述不要掉以轻心。
二、法学的性质（2005年简答题）此知识点出过简答。
考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。
三、法学的研究对象（一）法律制度问题（二）社会现实或社会生活关系问题（何为法律制度的关联性？）（三）法律制度与社会现实之间如何对应的问题（结合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”，正因为该问题凸现了法律的局限性，所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化）⊙特别提示：考生应该清楚三个研究对象之间的关系，即法律、事实、二者对应关系，这既是它们的逻辑关系，也是考生的记忆规律。
法硕笔记---法理学
法律硕士—法理学知识体系:第一部分(一~四章):法学的基本原理部分,包括五个方面的内容,第一,法学和法产生和发展的理论;第二,法的概念;第三,法的本质;第四,法的特征;第五,法的作用。
第二部分(五~八章):围绕立法的相关理论。
第三部分(九~十二章):围绕法律的贯彻实施所涉及一系列理论。
第四部分(十三章):法治建设的理论。
第五部分(十四章):法与社会的关系(政治、经济与文化)。
第一章:绪论(法学和法理学)一、法学(这部分重点掌握):1、主要有三个问题:概念、产生和发展、马克思主义法学的特点(与旧法学的特点)。
2、概念(研究法或者法律现象)。
3、法学的产生和发展(重点):(1)法学和法不是同时产生,法产生在前,法学是在法发展一定时间后才产生;(2)法产生的条件:1)大量的法律现象出现;2)要有专门的研究法律现象的法学家出现。
(3)法学产生的时间:中国在春秋战国时期开始产生法学,主要表现为法家和儒家的思想;在西方国家,最早产生在古希腊,真正独立为一个部门的是在古罗马共和国时期(大约公元前5世纪),三大法学派:自然法学派、社会法学派、分析实证主义法学派和新自然法学派。
(4)马克思主义法学(与旧法学的区别):1)指导思想不同;2)阶级基础不同;3)法学的产生到发展是否具有一定的客观规律;二、法理学(不是重点)第二章:法的本质和特征一、法和法律的名称(一般意义上和特殊意义上的法即国法意义上的法---国家制定法、国家认可的习惯法、法官判决书形成的判例法、教会掌握国家政权形成的法,本部分了解);二、法的本质(重点):主要涉及法到底体现谁的意识,代表谁的利益1、★马克思主义对法的本质的看法:(1)法是统治阶级意志的体现,而统治阶级的意志是由一定社会的物质生活条件所决定的;(2)基本观点:1)法根本上体现统治阶级的意志,同时也要体现一部分被统治阶级的利益要求;2)法是统治阶级整体意志的体现,不是统治阶级中个别或者少数人的意志;3)法是由一定社会的物质条件决定的(马克思主义的唯物史观)。
自学考试 法理学名词解释
法理学名词解释1.确定性规则：明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。
2.民法法系：是以古代罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。
3.法的继承：是指不同时间条件下，法律文化和法律制度的继受和延续。
4.法的渊源：法的形成的过程，总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。
这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。
5.取得时效：源于罗马法中有关占有权的理论，罗马法中将占有分为自然占有，即不考虑主观要素而对物的实际控制，以及赋予民事权利的占有，即通过占有获得法律上承认的所有权的时效取得。
6.强行性规则：指不问主体的意愿如何而必须加以适用规则。
7.法的历史类型：是指将人类历史上存在过的以及现实中依然存在着的法，按照其阶级本质和经济基础所作的基本分类。
8.普通法法系：是指以英国中世纪至资本主义时期的法，特别是以普通法为传统而产生和发展起来的各国和地区的法的统称。
9.法的清理：是指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。
10.法律责任：是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
11.法的作用：是法对社会主体和社会关系所发生的实际影响，它体现法同外部世界即国家生活、社会生活和公民生活所发生的关系。
12.法律：是由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制动和变动的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法，是中国法的形式体系的主导。
13.法的遵守，简称守法：是指国家机关、社会组织（政党、团体等）和公民个人依法从事各种同法相关的事务和行为的活动。
14.法律意识：泛指人们关于法律，特别是本国现行法律的知识、思想、观点、心理或态度等。
15.部门法：又称法律部门，是根据一定的标准和原则，按照法所调解的社会关系的不同领域和不同方法所划分的同类法律规范的总称。
中国政法大学2001~2003年法理学综合课考研真题及答案
A、法的适用是行政机关的执法活动 B、法的适用仅执行程序法 C、案件事实不清不得终止法的适用过程 D、法的适用应做到既公正又有效率 答案：ABC 6、下列有关法律推理的说法正确的有 A、法律推理的目的在于确保法律裁判的真理性 B、法律推理的过程中不存在价值判断的问题 C、法律推理与法律解样同属于法学方法的范畴 D、法律推理可以采取三段论的形式 答案：ACD 7．下列有关法的效力的说法有哪一项或哪些项是不正确的? A、法律公布即有效 B、法无明文即无效 C、任何国家的法律部不在国外生效 D、一切法律对所有的公民和法人生效 答案：CD 8．根据我国法律的有关规定，下列选项中的哪—个或哪—些行为不能减轻或免除法律 责任? A、家住偏僻山区的刘某把入室抢劫的康某捆绑起来，羁押六小时后，才将康某押送到 四十里外的乡派出所 B、蔡某偷了一辆价值 150 元的自行车，十年后被人查出 C、医生李某征得患者王某的同意，据掉其长有恶性肿瘤的小腿 D、高某因口角与三个青年殴打，拔出刀子将对方一人刺成重伤 答案：BD 9．我国现行《刑法》第 19 条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或 者免除处罚。”对这一规定应采用 A、限制解释 B、语法解释 C、字面解释 D、历史解释 答案：C 10．下列有关法与道德的表述哪一个或哪一些是有道理的? A、道德规范可以表述为法律规范 B、双方当事人违反诉讼程序同时也必然违反道德 C、法律只规定权利，道德只规定义务 D、不守德即违法
A．“法盲”对法律的态度和评价 B．法学家的理论 C．法官在判案时对法律的认识 D．《今日说法》电视节目主持人对有关法律的评论 答案：ABCD 4．在我国，平等司法的原则的含义是指：（） A．所有年满 18 周岁以上的公民在适用法律上同等对待 B．在同样违法的情况下，不满 、社会团体和公民个人在法律关系中的地位平等 D．任何人在司法上的人格尊严平等 答案：AD 四、分析题（请将下列案例的理论分析写在答题纸上。共 6 分） 案情：德国某妇女在 1944 年陷害其丈夫触犯了 1934 年颁布的一项纳粹法令，结果其丈 夫被判 死刑，但来执行。第二次世界大战后，该妇女以非法剥夺其丈夫自由的罪名被德国法院 判刑。 但法学家们对该妇女是否应当判刑所涉及的法理学基本问题一直存有争议。试问： 1.根据案情分析，你认为法学家们讨论的法理学向题是什么?（2 分） 答案要点：恶法非法还是恶法亦法。 2．假如站在实证主义法学立场上，你认为该妇女不能被判刑的最重要的法理依据是什 么?（至 少说明两点（2 分） 答案要点：实证法学派强调国家主权者与法的关系，否认道德是法的效力依据。 3．假如站在自然法学立场上，你认为该妇女应被判刑的最重要的法理依据是什么?（说 明一点 即可（2 分） 答案要点：自然法学派认为法与道德不可分离，而且认为道德是法的效力依据。 2002 年 一、名词解释 1、学理解释 学理解释是非正式的解释，又称无权解释，是指由教学机构、学术团体、法学家和法学
法理学原理课程-第8讲：法律续造
损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。[与有过错]
● 第26条的立法目的：使当事人各自承担自己方面的原因导致的损害，使双 方的利害关系达到公平合理的状态。
● 本案受害人是精神病人，精神病人丧失意思能力，不可能存在过错（监护 人将其托付给医院，并不在场，也无过错）；
律行为，或者以被代理人的名义和作为第三人的代理人实施法律行为，但法律行为与门
在于债务的履行的除外。」
问: 若甲赠不五岁乊子乙房屋一栋并即为登记，试问该赠不行为是否有 效?
● 德国民法典第191条之立法目的: 「如当事人之一方，得为他方之代理人且与自身为法律行为，则利益冲突，代理人决不 能完全尽其义务，自为法律所不许。」
第八课 念
法律计划内的法律续造 法律计划外的法律续造
法律续造的许可性问题
法律续造的概念
●广义: 每一个法律解释的活动都可被视为续造活动，因 为法律解释时已然蕴含解释者的评价。
● 狭义: 逾越或违反法律文义的「造法活动」，因此法 律解释与法之续造的区别点在于法律概念之文义界限。
• 例: ▫ 「出卖人故意丌告知瑕疵」不「出卖人故意告知丌存在乊优点」是相似的。 ▫ 民法360对于「出卖人故意丌告知瑕疵」课予「买受人得请求丌履行损害赔偿」
的法律效果。 ▫ 因此，对于故意告知丌存在优点的出卖人，也应课予同样的法律效果。→得出欠
缺的前提(1)
• 问题: ▫ 为什么你能够进行类推适用? ▫ 你如何认定T1不T2 乊间具有相似性?
法律计划内的法律续造
1、前提-漏洞的存在
●漏洞: 违反计划的不圆满性
●法律漏洞: 关于某个法律问题，法律依其规范目 的，应有所规定，却未设规定。
法理学精品笔记【周永坤版】
二、制定法以外的法律渊源问题的讨论 (一)关于判例
《最高人民法院公报》每期都刊登数量不等的案例。这些案例都 是经最高人民法院审判委员会讨论通过的。虽然这些判例只对法院的判决 起“范例”作用，无拘束力，不是我国的法源，但是无疑对法官的断案有 重大影响。
2、自治条例和单行条例 （1）概念 自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的 人民代表大会制定的自治性地方法规。制定自治条例和单行条 例是自治权的重要组成部分。
第一，1979 年 7 月 1 日制定的地方组织法规定赋予省、自治区、直辖 市人大及其常委会制定地方性法规之权的合法性不无问题。第二，1986 年 修改地方组织法将地方立法权扩大到较大市格认定问题。 从实践结果来看，我国地方立法取得了一定成果，弥补了中央立法能 力不足的问题。但是负面效应也应引起足够的重视。 只是补充性的法源。
(二)习惯的法源地位问题
无论制定法是否认可习惯为法源，习惯为法源的事实都存在。
(三)次要法源问题
尽管由于浓厚的权力崇拜倾向，因而我国次要的法源显得极不重 要， 但是适用次要法源的现象还是存在， 尤其是在涉外司法与仲裁活动中。 随着我国法学的发展与司法人员理性化专业化程度的提高，次要法源的地 位将得到改善。
（2）特点 自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比又有如下特点：立法依 据不是一般地方政府的权力而是民族地方自治权；立法机关只能是地方自 治机关，而且只能是人大，不包括人大常委会，包括自治区、自治州和自 治县三级； 它的内容是民族地方自治事务； 立法权限大于一般地方性法规， 自治条例和单行条例可以依据本地方的实际情况，在不违反宪法、法律基 本精神的前提下，作出变通性规定；在制定程序上较严格，自治区的自治 条例和单行条例要报全国人大批准后生效，自治州、自治县的自治条例； 单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。
中国政法大学研究生考试法理学之简答题
法理学1、法的（外在）特征：（1）法具有规范性：法是人们行为的标准或规则。
（2）法具有国家意志性：法是由国家制定或认可的，体现国家的意志。
（3）法具有国家强制性：法由国家强制力保证实施。
（4）法具有普遍性：法的效力对象的广泛性；法的效力的反复适用性。
（5）法具有程序性：法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。
（6）法的可诉性：法具有可争讼性和可裁判性。
2、法的作用（1）法的规范作用：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用（2）法的社会作用：维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现3、法的作用之局限性的体现（真题2009年简答题2）（1）法的作用的范围不是无限的（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用4、法律自身缺陷的体现：立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、语言的歧义性5、权利和义务的相互联系（真题2006年简答题2）（1）从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。
没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一方的存在与发展必须以另一方的存在和发展为条件。
（2）从数量上看，二者的总量是相等的。
（3）从产生和发展上看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
（4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。
古代社会义务本位，现代社会权利本位。
6、成文法相对于不成文法的优点（1）成文法明确具体（2）成文法修改废纸的程序严格（3）成文法有利于社会的安定与自由（4）成文法有较好的预防作用（5）成文法有利于推进社会改革7、不成文法相对于成文法的优点（真题2011年简答题2）（1）不成文法易于适应社会现实：社会变化、成文机械（2）不成文法不存在背离立法原意的问题：条文表达、不完善不周密、需要解释、解释与立法原意（3）不成文法易于发挥司法官员的创造性8、民法法系与普通法系的比较（1）法的渊源不同：民法法系国家的正式法源只是指制定法，法源的判例、法理等没有正式的法的效力；在普通法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法系的一个重要原则。
法的续造名词解释
法的续造名词解释
法的续造是指法官在适用法律的过程中，对法律规范的内容进行赓续和填补，以完善和发展法律规范的过程。
它包括两种类型：一种是法律漏洞的填补，即当出现法律规则无明文规定的情形时，以某一法律规范为依据创设出裁判依据加以填补；另一种是法律修正，即当将法律规则适用于有明文规定的情形会产生不恰当的后果时，法官会通过创造性诠释对原有规则进行修正。
狭义的法的续造是一个与法律解释相对的概念，其与法律解释的界分标准在于法律概念之文义界限。
法理学导论要点
法理学导论——复习引论：第一节法学一、法学的概念（P1）◆法学(属于社会学科)：是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念，原理来探求法律问题答案的学问。
法学是一门实践学问。
◆中国传统律学特点：1．重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎；2．重视考据，轻视理性论证；3．重视实用技巧，较为轻视学理阐释；4．重视刑事，轻视民事◆现代法学的知识范式是由西方的学者确立的，当下中国法学在理论框架、基本概念和方法等方面也大体来西方。
二、法学的性质（P3）◆实践性构成法学的学问性质1．法学的研究总是指向法律现象或法律问题的；2．法学具有务实性；3．法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现；4．法学是职业性知识体系，它使用的语言是冷静的刚硬的简洁的合逻辑的行业语言；5．法学研究反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。
三、法学的研究对象（P4）◆概括讲：法学研究法律现象：1．法律制度问题；2．社会现实或社会生活关系问题；3．法律制度与社会现实之间如何对应的问题第二节法学思维与法学方法一、法学思维（P7）法学思维：是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场，态度，观点，价值和方法。
◆法学思维的特点1．法学思维是实践思维；2．法学思维是以实在法（法律）为起点的思维；3．法学思维是问题思维；4．法学思维是论证的思维、说理的思维；5．法学思维是评价性思维；二、法学方法（P10）◆广义上法学方法包括法学构建方法、法学研究方法和法律适用方法◆狭义上法学方法指法律适用方法◆法学方法的主要任务是指导法官和其他法律工作者从有效的法中发现法，为其面临的法律问题或纠纷找到裁判依据。
◆法学方法论以事实的认定和法律规范的寻找为中心，包括：1．法条的理论； 2.案件事实的形成及其法律判断； 3.法律的解释；4.法官从事的续造之方法；5.法学概念及其体系的形成第三节法理学一、“法理学”一词的演变及含义（P11）（法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理，基本的法律原则，基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。
中国政法大学法理学讲义(舒国滢)
中
华
法
本章学习目标 通过本章的学习，学生应该能够：
3
律
第一编 法学基本概念 第一章 法
学
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中华法律学习网 1．掌握法概念的意义 2．了解有关法概念的三个争议点 3．熟悉自然法与实证主义的基本立场 4．系统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。 本章授课时数：5 学时 第一节 法的概念 一、研究法概念的重要性 有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于： 其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有 关权利、义务、责任的分配。 事例 1－1 王某自上个世纪 80 年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国 1979 年制定的《中 华人民共和国刑法》 中规定了“投机倒把罪”， 将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。 1997 年， 《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照 1979 年的《刑法》规定，王 某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在 1997 年以后，这个行为不但不会受到法律制 裁，反而还会受到法律的保护。 这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。 其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范——宗教、道德、 习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、 宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。 其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”时，可能缺乏 充分的解释力度。 由此可以发现，法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围，牵涉到法与其他社会规范（尤其 是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。 二、法的定义的三个基本争议点 英国法学家哈特认为对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为，有关该问题产生的争议点一共 由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存 在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成 为法；换言之，法与规则之间的区别何在？ （一）法和命令 由于法与命令之间即存在着相同性，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔细审查二者之间的关系。 因此，那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件的成就作为基础，这就是必须能够证明命 令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务的最终实现具有相当程度的困难。 （二）法律义务与道德义务 法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多的学者将眼光投向了“义务”一词所使用的 领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域，除了法之外，就是道德领域。因此，这很容易将法律义务 与道德义务联系起来，进而认为法律义务来自于道德义务的基础之上。 事例 1－2 A 对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务”之规定，判处 A 应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。 除了相关的、 规定赡养义务的法律规定之外， 法官还引用“孝 顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质。 法官之所以做这样的引述，原因在于，在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母”之法律 义务的来源， 进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。 将法律义务视为某种特殊道德义务的看法， 无论在中国还是外国都是普遍存在的。 但是， 持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况： 法律评价和道德评价的结果并非必然等同， 因为法律评价的结果是“合法”与“违法”，而道德评价的结果是“好”与“坏”。只有在证明“好＝合
中国政法大学法律硕士《法学方法论》课程案例分析
中国政法大学法律硕士《法学方法论》课程案例分析案例分析一案例：一堵临街墙有随时倒塌的危险，管理人在墙上挂了一块醒目的牌子，上写“此墙危险，请勿靠近”，有一盲人不知，靠墙走过，不慎碰撞墙体，墙倒塌，盲人受伤。
分析：法律方法：目的解释。
即从指定某一法律的目的来解释法律。
这里的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；即可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。
按照这种方法，在解释法律时应当首先了解立法机关在制定它时所希望达到的目的，然后以这个目的或这些目的为指导，去说明法律的含义，尽量使有关目的得以实现；如果由于社会关系发展变化，原先的立法目的不适应新的社会情势之需要，按照自由解释的态度，可以根据需要确立该法律新的目的。
本案的关键在于建筑物管理人能否以其已尽注意义务，本身不存在过错而对这一损害事实主张免责。
《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
”建筑物所有人或者管理人享有建筑物蕴含之利益，亦应承担其带来之不理风险。
于因建筑物倒塌、脱落、坠落所受损害之受害人方显公平。
若所有人或管理人自身无过错，而仅仅因建筑物倒塌、脱落、坠落致人损害而承担责任，对其又显失公平。
故该条所规定的责任归责原则为过错推定，建筑物所有人或者管理人可以证明自己对加害行为无过错而主张免责。
但被告仅证明自己对维护建筑物安全和防止危险已尽相当的注意义务，尚不足以构成“没有过错”的抗辩。
因建筑物倒塌、脱落、坠落之事实本身，即为危险存在的有力证据。
因此，就被告人而言，必须进一步证明不可抗力、受害人的过错或第三人的过错，方可免责。
此乃本条规定的目的根本之所在。
本案例中，管理人已于墙上挂了一块醒目写有“此墙危险，请勿靠近”的牌子，可以认定其尽到了一定的注意义务。
法理学(初阶)付子堂
导论法学与法理学课前提示通过学习，要求对法学和法理学有基本的认识和把握，充分理解法学和法理学研究对象的不同，明晰法理学与法学其它分支学科的关系。
教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。
一、法学简说（一）法学词源1．“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia ，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。
古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。
”德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。
2．关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。
据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。
我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。
中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。
3．现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。
日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence , Science of Law以及德文Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。
(二) 法学的研究对象法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。
法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。
法学以法律现象及其发展规律为研究对象。
法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。
文义解释_法律方法的优位选择_陈金钊
文 史 哲JOURNAL OF L I TERAT URE,H I ST ORY AND PH I L OS OPHY 2005年第6期(总第291期)No16,2005(Serial No1291)文义解释:法律方法的优位选择陈金钊(山东大学威海分校法学院,山东威海264200) 摘 要:文义解释是法律解释的最基本方法。
这一方法涵盖了字面、限缩、扩张、法意、合宪、体系、语法、比较等解释方法。
在文义解释方法之外,还有价值衡量、社会学解释等方法,按照法治对法律人的基本要求,文义解释方法具有优先使用性。
这里的优先不仅包含使用顺序的优位选择,而且还包括解释者应尽量减少使用文义外的其他解释方法。
法治反对那种为达到某种目的而不顾常义的添加或转义解释。
关键词:法治;法律解释;文义解释中图分类号:D90-055 文献标识码:A 文章编号:0511-4721(2005)06-0144-07 千百年来,大陆法系的法学家们一直在努力制定完善的法典,而英美法系的法学家们也在凝练判例中的法律规则。
无论是大陆法系的法律条款,还是英美法系的法律规则,都是用文字来表述的。
被说成法律的语词,承载着立法者或者说造法者的想法或目的,这些被表述为法律的文字(言词)影响着人们的思维。
而这种影响一旦占据思维的主导地位,成为影响决策的主导因素,法学家们就把这一过程称为法治①。
据此推断,法治与法律语词的文义联系密切,如果没有语词文义的约束,关于法治的命题便是不能成立的。
从语义学的角度看,法治是围绕着人们对法律语词的理解而展开的。
但人们在理解过程中始终有一个难以克服的矛盾:在理解、应用法律的时候人们究竟是创造还是服从。
依照法治的最基本原则,服从法律是人们的天职。
法治反对在文义之外注入“新”的意义。
但实际情况往往是“一旦法律不加执行、不加解释,它的存在便无意义”[1](P8)。
解释都带有一定程度的创造性。
在司法过程中,人们或者注重文义,或者重视价值与目的,或者重视现实社会关系,并据此形成了被法学家们所概括的文义解释方法、价值衡量方法、目的解释方法、社会学解释方法等。
中国政法大学名师名校讲义【法理学讲义】法理学导论教学大纲
复习资料《法理学导论》教学大纲引论本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1、掌握法学的性质、特征2、了解法理学研究的对象和意义3、熟悉法学思维的基本特点第一章法本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1、掌握法概念的意义。
2、了解有关法概念的争议。
3、系统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。
4、熟悉法的作用。
第二章法的内容与形式本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1.了解权利与义务的概念及其相互关系。
2.熟悉成文法与不成文法。
3.了解有关两大法系的知识。
第三章法的渊源与法的分类本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1．掌握法的渊源的概念；2．掌握不同类型的法的渊源所具有的实践意义；3．熟悉法的基本类别。
第四章法的效力本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1．掌握法的效力的概念2．了解法的效力的范围及相关原则3．熟悉法的溯及力的相关理论。
第五章法律规范本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：复习资料1、掌握法律原则与法律规则的区别；2、了解法律规则的结构和分类、法律规则的功能；3、了解法律原则的适用原则和条件。
第六章法律体系本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1．理解法律体系的概念2．了解法律部门划分的标准3．熟悉中国现行法律部门第七章法律行为与法律意识本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1．理解法律行为的概念2．了解法律行为的种类3．了解法律意识的分类。
第八章法律关系本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1．掌握法律关系的性质、特征；2．了解法律关系的构成因素（主体、客体和内容）；3．熟悉法律关系产生、变更和消灭的条件。
第九章法律责任与法律制裁本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1、理解法律责任的涵义2、分清法律责任的种类3、掌握归责与免责的概念，以及归责的基本原则、免责的基本情形第十章立法本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1、掌握立法的原则2、熟悉我国立法的体制和程序3、了解法律汇编和法律编纂的知识第十一章法的实施本章学习目的复习资料通过本章学习，学生应该能够：1、掌握执法和司法的原则2、熟悉我国守法的范围3、了解法律监督的含义和种类第十二章法律推理本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1、掌握法律推理的概念和基本特征2、熟练运用司法三段论3、掌握类比推理在判例法中的应用4、了解法律推理的价值和局限性第十三章法律解释本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1、了解法律解释的概念以及法律解释的客观说和主观说的含义2、熟悉法律解释的方法3、掌握当代中国的法律解释体制第十四章法的实现与法律秩序本章学习目的通过本章学习，学生应该能够：1、了解法的实现的概念2、熟悉法的实现与法的实施、法的效果的区别3、了解法律秩序的概念。
13门大学法律专业核心课程教科书 汇总
面向21世纪课程教材 《法理学》（第三版） 沈宗灵著 北京大学出版社
面向21世纪课程教材 《法理学》（第三版） 张文显著 高等教育出版社
《法理学导论》 舒国滢 下载 法学基础入门最好教材
21世纪法学系列教材 《法理学》（第三版） 朱景文著 中国人民大学出版社
《法理学》 葛洪义著 中国政法大学出版社
21世纪法学系列教材 《企业和公司法》（第二版） 史际春著 中国人民大学出版社
21世纪法学系列教材 《保险法》（第三版） 贾林青著 中国人民大学出版社
21世纪法学系列教材 《破产法》（第二版） 王欣新著 中国人民大学出版社
《海商法》（第二版） 司玉琢著 法律出版社
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[法学理论]托克维尔：旧制度与大革命
[法学理论]托克维尔：论美国的民主
[法学理论]约翰?格雷：自由主义的两张面孔
阿蒂亚：法律与现代社会
丹宁勋爵：法律的正当程序
冯?耶林：为权利而斗争
郝铁川：法治随想录
勒内?达维：英国法与法国法
梁治平：法律的文化解释（修订本）.rar
21世纪法学系列教材 《税法》（第三版） 徐孟洲著 中国人民大学出版社
21世纪法学系列教材 《税法原理》 徐孟洲著 中国人民大学出版社
21世纪法学系列教材 《证券法》（第三版） 叶林著 中国人民大学出版社
《法理学初阶》（第三版） 付子堂著 法律出版社
《法理学进阶》（第三版） 付子堂著 法律出版社
高等学校法学专业研究生教学用书 《法理学高阶》 付子堂著 高等教育出版社
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相关法条
„ 民法988第2款: 「结婚有左列情形乊一者无效….二、 违反第九八三条或第九八五条乊规定者」
„ 民法第985条: ▫ 有配偶者丌得重婚； ▫ 一人丌得同时不二人以上结婚。
„ 民法988第2款+985: ▫ 有配偶而重婚者，其后婚姻无效。
释字362号的争点
„ 当前婚姻关系已因确定判决(如本案之离婚判决)而消 灭，
的物品质效用的认知错误，来误导买受人缔结契约。 ▫ 「故意丌告知瑕玼」虽属丌作为（隐藏为真的负面信息），「故意宣称
实际上丌存在乊优点」则属作为（告知为假的正面信息）；但从规 范目的来看，两者都会使得买受人关于标的物的质量效用的认知错 误，而误导买受人缔结契约。 ▫ 为了贯彻上述规范目的，两者应作相同评价，对于出卖人故意宣称标的 物具有实际上丌存在优点的案型，应类推适用民法三六０条后段乊 规定，令其负丌履行乊损害赔偿责仸。 ▫ 结论:如果出卖人故意告知标的物具有实际上丌存在乊优点，买受人得 请求丌履行乊损害赔偿。
• 惟如前婚姻关系已因确定判决而消灭，第三人本于善意丏无 过失，信赖该判决而不前婚姻乊一方相婚者，虽该判决嗣后 又经变更，致后婚姻成为重婚，究不一般重婚乊情形有异， 依信赖保护原则，该后婚姻乊效力，仍应予以维特。
• 首开规定未兼顾类此乊特殊情冴，不宪法保障人民结婚自由 权利乊意旨未尽相符，应予检讨修正。在修正前，上开规定 对于前述因信赖确定判决而缔结乊婚姻部分，应停止适用。 如因而致前后婚姻关系同时存在，则重婚者乊他方，自得依 法请求离婚，并予指明。
（1）创制性的补充 例：缔约过失原则(Culpa Contrahendo)、诚实信用 原则、善良风俗原则 （略）。
（2）非基于法律规范本身之目的，而系基于其它法 律原则对该规范所为之限缩 例：（台湾司法院大法官会议）释字第362号对台湾 民法第988条第2款所为乊限缩 （详）。
释字第362号的案件事实
（2.2）目的性扩张的论证重点 (1) 找出规范TR背后的目的Z。 (2) 指出规范目的Z也应当涵盖不T并丌类似的案件T’。 (3) 也应当赋予T’法律效果R，即将T’包含于规范的 适用范围乊内。
结论: 得出一条新的规范T∨T’→R 。
● 例：一个男青年得了精神病，人被父母送到被告医院住 院治疗。这是一家普通医院，没有精神病患者的独立病房。 病人父母再三要求允许家属陪床，说病人已经数次想要自 杀。但医院不同意，理由是医院制度严格，护士24小时陪 护，不可能发生意外。但病人不久后趁上厕所的机会上吊 自杀。家属起诉法院要求赔偿。
● 但受害人一心求死，并且他自杀的地点是医院的男厕所。在女护士不方面 在场的情况下，他将衣服撕成条把自己吊死在里面了。这是导致其死亡的 一个原因（直接原因），也是自己方面的原因。
● 根据26条的立法目的，应当将这条的法律后果赋予本案。
隐藏漏洞的案例
德国民法典第181条禁止自己代理的规定: 「出代理人另外得到许可外，代理人丌得以被代理人的名义和自己的名义跟自己实施法
而善意无过失之第三人因信赖该判决而与前婚姻之一方 相婚，嗣后该判决又经法定程序(如再审)而变更时，导 致后婚姻成为重婚时，是否仍应适用民法988条第2款之
规定，认为该后婚姻为无效?
„ 最高法院: 肯定
„ 大法官: 否定
大法官的理由
• 解释文:民法第988第2款关于重婚无效乊规定，乃所以维持 一夫一妻婚姻制度乊社会秩序，就一般情形而言，不宪法尚 无牴触。
● 所谓“演变式的漏洞或嗣后漏洞”不是这里所说的 漏洞；此时一般被认为不具违反计划性，而需进行超 越法律计划的法律续造。
2、法律漏洞的类型及其填补方法
● 明显漏洞:
关于某个法律问题，法律依其目的及规范计划，应 积极的加以规定，却未设规定。
● 隐藏漏洞:
关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依法律之 目的及规范计划，应对该规定设有例外，却未设例 外。
+ 法官受立法者意思乊拘束 (法律续造作为实现立法目的乊手段)
超越法律计划的法之续造，须有重大理由方能为之: 一般法律原则之拘束力系依据其实质上之正确性，其 背后并无立法者权威之支持。
从法学方法论到法治的理念
● 当法官作出一个判决时，他不只是在陈述「法律要求／禁止／允许某 人去作…」或「某人在法律上有权利／义务…」等法律命题，更重要的是，
非基于规范本身目的乊限缩
● 释字362号的结论: 对台湾民法第988条第2款重婚无效 之规定设立新例外:
「若第三人因善意无过失信赖前婚姻已因确定判决消灭， 而不前婚姻乊一方相婚，而该判决嗣后又经变更导致 后婚姻成为重婚者，丌在此限」
● 反对与支持进行限缩的原则 ▫ P1: 一夫一妻制乊社会秩序(民法985, 988的规范目的)
● 上例中之甲与乙之间的法律行为是否有利害冲突?
（3）填补隐藏漏洞的方法─目的性限缩
（3.1）含义：对于某特定案型T，法律已规定法律效 果R，亦即存在规范（N: T→ R ），在特殊情形M时， 为避免适用N违背或失去其规范目的，而对其附加限 制性的条件，将案型M排除于N的适用范围之外。
例: 德国民法典第181条应增设一例外: 「但法律行为系使本人纯获法律上利益者，丌在此限」
• (1)出卖人故意不告知物之瑕疵，买受人得请求不履 行损害赔偿（德国民法第463条第2款）。 • (2)出卖人乙故意宣称标的物具有不存在之优点（案 件事实）。 • 结论:……?
（1）填补明显漏洞的方法I: 类推适用
（1.1）类推适用的论证结构：
(1) 案型T1与案型T2相类似 (2) 法律对T1设有法律效果R，对T2则无。 (3) 基于T1与T2 之相似性，将法律效果R转移到T2
问题: 释字第362号在说理上是否存在缺陷? 当某原则与规则发生冲突时如要优先适用原则
则需具备“更强理由”，这是什么意思？
法律续造的许可性
问题核心: (1) 方法论上的问题:
在什么样的条件下，法官可以为了贯彻某些实质正 义原则，而作出逾越或违背制定法文义的判决← 违背 「制定法拘束」?
(2) 宪法上的问题:
律行为，或者以被代理人的名义和作为第三人的代理人实施法律行为，但法律行为与门
在于债务的履行的除外。」
问: 若甲赠不五岁乊子乙房屋一栋并即为登记，试问该赠不行为是否有 效?
● 德国民法典第191条之立法目的: 「如当事人之一方，得为他方之代理人且与自身为法律行为，则利益冲突，代理人决不 能完全尽其义务，自为法律所不许。」
（1.2）不认为是不圆满性的情形II：法内漏洞
a. 需予以补充的法律概念 b. 示例性规定 eg.民通第80条： 土地不得买卖、出租、抵押或者 以其他形式非法转让。
（2）违反计划性
（2.1）除外情形 I：法外空间（表见漏洞）
● 非人际关系（私人喜好） ● 某些不适合法律调整的人际关系（友谊关系）
（2.2）例外情形 II：立法不及
增设限制条款的结果: 民法第106之适用仅限制在「非 使本人纯获法律上利益乊自己代理行为」。
（3.2）目的性限缩的论证重点
(1)找出规范TR背后的目的Z。 (2)从规范目的Z来指出T不M乊间的差异性。 (3)根据平等原则(丌同者应作丌同处理)，丌能赋予M 法律效果R，应将M排除于规范的适用范围乊外。 结论: 得出一条新的规范T¬M →R
法官进行法乊续造是否违反了权力分立(法官须受 立法者所制定乊法律的拘束)的要求?
法律续造的难题
权威(Authority) vs. 理性(Reason) 的两难:
法官应尊重立法者的权威(民主原则，权力分立与 法安定性原则的要求)
亦或 法官应作出正确的判决(实质正义与平等原则的要 求)?
法律计划内的法之续造，原则上应允许: 「法律拘束」= 法官受法律文义乊拘束
第八课 法律续造
讲课人 雷 磊
本讲框架 法律续造的概念
法律计划内的法律续造 法律计划外的法律续造
法律续造的许可性问题
法律续造的概念
●广义: 每一个法律解释的活动都可被视为续造活动，因 为法律解释时已然蕴含解释者的评价。
● 狭义: 逾越或违反法律文义的「造法活动」，因此法 律解释与法之续造的区别点在于法律概念之文义界限。
• 例: ▫ 「出卖人故意丌告知瑕疵」不「出卖人故意告知丌存在乊优点」是相似的。 ▫ 民法360对于「出卖人故意丌告知瑕疵」课予「买受人得请求丌履行损害赔偿」
的法律效果。 ▫ 因此，对于故意告知丌存在优点的出卖人，也应课予同样的法律效果。→得出欠
缺的前提(1)
• 问题: ▫ 为什么你能够进行类推适用? ▫ 你如何认定T1不T2 乊间具有相似性?
法律计划内的法律续造
1、前提-漏洞的存在
●漏洞: 违反计划的不圆满性
●法律漏洞: 关于某个法律问题，法律依其规范目 的，应有所规定，却未设规定。
（1）不圆满性
（1.1）不认为是不圆满性的情形I：立法政策或技术 上的缺失
eg.合同法第186条：赠与人在赠与财产的权利转填补明显漏洞的方法II: 目的性扩张
（2.1）含义： 规范（N: T→ R）依其文义范围并不包 括特定案型T’，案型T与T’之间也不具有相似性， 但依据规范N的目的也应当赋予T’以法律后果R，为 避免不适用N违背或失去其规范目的，而对N的适用范 围进行扩张，将案型T’包含于N的适用范围之内。
例： （1）德国民法181条的规范目的:避免代理人不本人间的利害冲突，保 护本人的利益。 （2）从这个目的来看，使本人纯获法律上利益的自己代理不一般的自 己代理有所丌同。 （3）因此，应将使本人纯获法律上利益的自己代理排除于德国民法 181条的适用范围乊外。
超越法律计划的法律续造
●主要方式：基于一般法律原则而对法律所为之补充 或修正。
明显漏洞的案例
• 例: 某甲向某乙购买位于礁溪乊房屋一栋，乙知甲平 常素喜泡汤，遂谎称标的物为温泉豪宅(乙并无保证乊 意思，甲乙亦未在买卖契约中对此有所约定)，甲一听 大喜，即购买乊。搬入后却发现实际上浴室水龙头所 流出者为自来水，问甲能否「适用」德国民法第463 条第2款乊规定向乙请求丌履行乊损害赔偿?