山林确权行政案件审理中应廓清的几个主要问题

山林确权行政案件审理中应廓清的几个主要问题作者：李修贵发布时间：2009-11-10 15:30:20山林权属争议案件往往发生在个人与个人、个人与单位以及单位与单位之间，涉及面广，牵涉人员多，如不及时、慎重处理即有可能引发严重的毁林、械斗等恶性事件。

而且由于时间跨度长，普遍存在“证人难觅、证言难集、书证难鉴、物证难辩、证据链难连”的问题，导致案件事实难以查清。

同时,山林权属争议案件的特殊性和复杂性，也造成了行政机关在处理纠纷时难以作出规范合法的裁决，而一旦进入司法程序，行政机关作出的决定往往被司法机关撤销，导致案件处理周期较长。

在审判实践中我们还发现，不仅行政机关处理山林权属纠纷在认定证据和适应法律法规方面存在一些认识上的误区，而且部分行政审判法官在审理该类案件时，认识上也未完全统一。

笔者愿就相关问题谈点自己的粗浅认识和思考，以求抛砖引玉。

一、关于审判内容是以审查行政行为的合法性为重点，还是以原争议山场的归属审查为重点的问题《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为进行审查。

”因而，对于山林行政确权行政案件的审理，应以审查山林确权这一具体行政行为是否合法为重点，而不是以原争议山场的归属审查为重点。

在此，还有必要从山林权属调处过程和有关规定方面作进一步的分析。

山林权属调处过程可以分为两个阶段，一是行政机关依法进行调查和裁决，这是行政机关对平等民事主体之间的民事争议作出居中裁决的过程，是一种准司法行政行为，本质上与民事诉讼相类似；二是复议机关或司法机关对行政行为的审查。

而复议机关或司法机关审查的纠纷中又包含了两个方面，即当事人双方之间对特定山林权属的争议，和对行政机关调处行为的合法性的争议。

有的法院在审理中始终围绕当事人之间的山林权归属进行审理，以权属的认定来认定行为的合法性，有重复行政机关调查，裁决的过程倾向。

而且，把山林权属调处这一行政行为混同与一般的行政行为，忽略了确权行政行为居中裁决的特性，要求行政机关按一般的行政处罚案的调查标准，运用“排他性”原则证明特定山林属于特定的一方，并要证明特定山林不属于不特定的另一方，这无疑是对行政机关的苛求。

所以不能以行政机关裁决在事实认定上存在某一相反“事实”之可能性为由，就认定行政行为事实不清、证据不充分。

《江西省山林权属争议调解处理办法》是适用于调解处理发生在江西境内的山林权属争议的地方性法规。

该《处理办法》第十一条规定，调处申请应书面提出，并载明下列事项，包括有关证据及其来源，证人的姓名、工作单位或住址。

第十九条第一款规定，申请调处双方当事人均负有举证责任；乡镇或林业主管部门负有取证和查证责任；第二款规定，双方提供的有关证据，必须经乡镇或林业部门查证属实后，方可作为处理依据。

根据上述规定，行政机关应该根据双方提供的证据，经查证属实后，依据所采集的证据进行裁决，而没有必要依职权主动去调查，当然行政机关认为有必要的话，也可以依职权调查当事人双方所提供证据以外的证据和事实，但只是对当事人提供的证据起补充或佐证作用的。

法律并未要求行政机关必须按“排他性”原则去证明或否定某一权利的归属状态，事实上既无可能性也无必要性，行政机关做不到，司法机关也同样做不到。

因此，法院在审理山林确权行政案件时，应以争议双方当事人所在行政程序中提供的证据为限，对确权裁决的具体行政行为的合法性进行审查，即审查行政机关所作出的该具体行政行为认定事实是否清楚、据以认定事实的证据是否充分、程序是否合法、适用法律法规是否正确、是否超越职权，如果越过这个度，就会偏离了确权类行政审判的应有之义。

二、关于对未经双方当事人签字的山场勘察笔录的效力认定问题山场勘察笔录是山林行政确权行政案件中行政机关常要提供的证据。

山场勘察笔录是否需双方当事人到场并签字，在实践中也是争议较大的问题。

要说明这一点，有必要提及另一个相关的概念，即勘验笔录，又叫勘查笔录。

勘验笔录是指行政机关或司法机关工作人员对与案件有关的现场或者物品进行勘察、检验、测量、绘图、拍照等所作的记录，适用于民事、行政、刑事案件的调查、侦查或诉讼过程中。

而山林权属确权的裁决案中行政机关对争议山场组织进行的山场勘察笔录，虽然也是存在于行政调查过程中，而且名称相似，一为勘验笔录，一为勘察笔录，但两者的内涵和法律性质完全不同。

前者是指全面记载办案人员对案件现场及有关场所的勘验、检查情况，包括依法搜集、提取证据等情况的证据性文书，是研究案情、判明案件性质、制定调查计划的重要依据，还是甄别当事人陈述的有力证据，办案人员只要进行现场勘验、检查，就必须制作现场勘验笔录。

后者所称的勘察笔录是行政机关为核实某一方当事人所提交的权证（或者证据）的真实性，比对权证记载的四至与实际地物标的关系，确定权证与争议山场的关联性，核实某一方当事人主张权利的山场的范围、类别等情况。

换一句话说，是以当事人一方的证据为基础，让其在特定区域进行指认，以此判断其证据的关联性、真实性或者找出其中存在的矛盾，属于行政机关核实证据的一种有效方式。

如果一方当事人未提供权证或不主张权利或放弃主张权利，则针对该方当事人的山场勘察行为不会发生。

可见，山林权属争议调处过程中所称的勘察笔录，是依据调解处理办法第十九条之规定，由行政机关对当事人一方所提出的证据进行查证的行为，是行政机关采信或不采信某个证据的一个重要手段。

双方带山所制作的笔录内容的不一致性，恰可说明其中某一方当事人所提出证据的虚假性，为行政机关查明事实真相提供可能。

因此，山场勘察笔录也就无需另一方当事人到场，更无需另一方当事人签字确认。

有观点认为，山场勘察笔录是原争议当事人某一单方在场制作，不能作为案件的定案依据，是混淆了勘验笔录和山场勘察笔录两者之间的区别，把证据查证行为等同于现场事实固化行为。

因此，山林权属调处过程的山场勘察并不要求双方当事人必须同时到场，所制作的笔录也不需要双方当事人签字。

法院在认定该类证据时不能以未经当事人双方签字为由而认定证据无效。

三、关于对《江西省山林权属争议调解处理办法》第二十一条的理解问题该办法第二十一条规定，县内的山林权属争议，以林业三定时期的权属为依据。

林业三定时期未确定权属的，参照农业合作化、四固定时期确定的权属处理；农业合作化、四固定时期也未确定权属的可参照土地改革时期确定的权属，凭当时人民政府颁发的土地证或其存根处理。

据此规定，法院在审理山林行政确权案件的证据认定中，在有林业三定时期的权证并且未经法定程序撤销的情况下，林业三定时期的权证具有最高的作为山林权属的证据效力。

但在行政裁决中，如果认为，凡是争议当事人中一方能提出林业三定时期的权证，则权属就归谁，这种看法过于片面，实际上是违背了《江西省山林权属争议调解处理办法》第三条、第三十九条和《江西省森林条例》第五十二条的规定。

依照《处理办法》第三条第二款规定，调处山林权属争议过程中，各方必须做到实事求是、依法办事。

这不但是争议双方当事人的约束，也是对调处机关的约束。

第39条规定“本办法具体应用中的问题，由省林业行政主管部门负责解释”，因此省林业行政主管部门的解释具有适用效力。

省林业厅2003年的复函明确规定：“在四固定、林业三定中，为了方便管理或因体制变化等原因，对山林权属进行调整，必须当事双方签订有关协议，或经乡以上人民政府作出处理决定，或经人民法院作出判决，在此前提下，山林权属才能变更。

因此，如对四固定或林业三定中颁发的山林权证提出疑义，就应重新审查、核实其颁发的依据。

若因失误造成错发山林权证，则应坚持实事求是的原则予以纠正。

”《江西省森林条例》（2007年5月1日施行的地方性法规）第五十二条第二款再一次明确规定：在调解处理山林权属争议过程中，发现有下列情形之一，经查证属实的，原发证机关应当撤销所发的山林权属证书，并依法重新确定山林权属：（一）伪造发证依据或者一方当事人隐藏、毁灭有关证据的；（二）发证机关工作人员在发证时徇私舞弊的；（三）有足够的证据证明该证属错误发放的；（四）违反法定程序发证的；（五）违反法律、法规规定的其他情形。

因此笔者认为，林业三定时期的权证、“四固定”证在争议的行政裁决中都具有证据效力，但在适用上却有顺序之分。

在有林业“三定”证的情况下，应以林业“三定”证作为认定权属的首要依据，但其前提条件是当事人所提供的林业三定时期的权证必须是合法有效的，而不是一个错误的权证。

通常情况下，任何人不能因一个错误的事实（证据）而获取权利，这是有悖法律保护合法权利之精神的。

同时，林业三定时期的权证和“四固定”证并不当然作为裁决的依据，如属错误发证，行政机关应予撤销，也就不具有证明其主张的效力。

四、关于对山林确权行政程序的审查重点行政程序是否合法，是行政审判中对具体行政行为进行审查的一个重要方面。

山林权属争议进入行政程序后，程序合法与否在一定程度上关系到争议双方的林地权益能否得到真正实现。

根据审判实践，笔者认为以下几个方面是法院应当着重审查的问题。

1、是否经过复议。

这是审查立案时要注意的一个重要问题。

1999年10月1日《行政复议法》颁布施行后，•依照该法第三十条之规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

”根据此条规定，当事人对人民政府的处理决定不服，必须先申请复议，把行政复议作为提起行政诉讼的先决条件和必经程序。

山林属于自然资源，当事人对山林权属争议处理决定不服，必须先申请复议，对复议决定不服的，才可以向法院提起行政诉讼。

2、是否经过了调解。

首先，调解是必经程序，调解应当制作调解笔录，这是关系程序是否合法的重大问题。

调解的过程要在决定书中予以说明，写明“经召集双方调解无效”字样。

调解成功的，要制作调解书，当事人和特别授权委托代理人必须在调解书上签字，特别授权委托书应当附卷。

其次，调解书一经送达即发生法律效力。

当事人事后反悔的，政府根据该调解书作出的处理决定，法院一般应予以维持。

当然，该调解书被政府或者法院认定无效或者予以撤销的除外。

调解书从本质上来讲是民事合同（协议），其效力问题应当按照《民法通则》的有关规定进行判定。

但是，由于山林权属纠纷案件的特殊性——政府对山林权属纠纷案件拥有处理权，因此，政府必然拥有对调解书效力的认定权，这与一般的民事合同纠纷专属法院管辖有所区别。

第三，同一纠纷有多份调解书（协议）或处理决定、判决的，视为合法的权属变更，以最后一份为准。

3、是否存在直接注销山林权属证书情况。

存在山林权属纠纷的，不可以直接注销山林权属证书，而应当在山林权属纠纷处理决定中对山林权属证书是否有错误作出认定，如果有错误,应当说明理由。