房价高涨背后的法律制度缺失与理论制度创新

房价高涨背后的法律制度缺失与理论制度创新报告人王振亮房价上涨已经连续进入第六个年头，住房价格问题已经成为我国当前民生问题的头等大事之一。

人民群众高呼降价，学术界高谈阔论，企业界喊冤叫屈，国家也采取了自改革开放以来对一个行业实行的越来越严厉的一连串调控政策：从2003年初的“央行121号文件”、9月的“国务院十八条”到2004年“国土资源部、监察部出台的71号文件”（俗称“8.31大限”），再到国务院九部委出台的俗称“国八条”、“新国八条”、到2006年的“国六条”，以及最近中央领导的多次讲话，三令五申，甚至把房价问题提高到政治的高度。

但是，事与愿违，全国各地600多个城市以及各个近2000个县城的房价仍然在继续上涨。

2007年8月，全国70个大中城市房价上涨平均达到8.2%。

当前还在继续上涨。

（2008年前）到底我国现行住房的问题出在什么地方？20年前的1987年，中国还根本不存在房地产业市场。

而20年的发展历程，造就了全世界城市化发展的奇迹，也造就全世界最大的房地产业市场，也造就了今天的高房价。

是哪几个方面的关键因素造成今天这个局面？明确的结论：就是我国住房制度改革和建立房地产业市场化相关制度方面存在着法律制度的缺失或缺位。

即在建立房地产业发展初期的制度设计存在漏洞；解决住房问题的法律制度存在缺失或缺位；解决城市经济社会发展与在城市化过程中，政府的建设体制运行存在偏差。

核心问题是土地制度存在重大缺陷，呼吁进行中国第四次土地制度改革，从根本上完善和健全中国特色社会主义的城乡公平的土地经营制度！建立健全住宅保障制度！这几个方面的制度性因素是造成当前房价在多次的宏观调控政策下继续上涨的根本性原因，而且也是城乡差距继续加大和产生“三农问题”、经济粗放型增长的一个主要因素。

一、世界住房问题的普遍性和中国住房问题的特殊性第一，住房问题是全世界任何国家都存在的或历史上曾经长期存在的问题。

城市化发展是全世界国家或地区经济社会发展的必然趋向，所以住房问题永远是世界性的难题。

据有关资料显示，世界人口在1804年达到10亿，1927年达到20亿，1960年为30亿，1975年40亿人，1987年为50亿人，1999年世界人口突破60亿，2006年达到65.8亿人口，其中约32亿人居住在城市里，预计2030年世界城市人口达到50亿。

城市化水平今后将以每年1.8%的速度递增。

世界银行公布1999年中上等收入国家的城市化水平达到75%。

第二，住房问题是人类历史发展过程中在工业化阶段必然出现的必然问题，是人类社会在解决温饱问题后向小康社会迈进过程中要解决的问题。

第三，住房问题是基本人权所必须的保证，也是马克思主义所说的衣食住行是人民群众所必须的保证。

政府至少要掌控提供低收入人群的住房产品与分配，政府要建立健全多层次的住房保障制度。

第四，住房是不动产，与土地不可分离，既是财产也是商品，可以作为资产进行交易。

第五，住房是资本密集型的可以长久使用不易损坏的产品，既是个人的巨大财富也是社会的巨大财富。

因此，住房既是私有产品也是公共产品或半公共产品，既受市场经济规律的调节又必须接受政府的控制和社会民众的认可。

第六，住房的价值与价格受多方面、多层次、多因素的综合制约。

包含了政治性、制度性、政策性、时效性、区位性、社会性、投资性、文化性、物质性、技术性等等因素的综合定价，在此不展开论述。

中国住房问题的特殊性，主要表现在两个方面：一是积重难解。

城镇人口的快速增长造成住房需求巨大。

2005年11月全国1%人口抽样调查数字，2005年年末中国大陆人口为130756万人，其中居住在城镇的约为56157万人，占总人口的约43%，比2000年城镇人口比重上升6.77个百分点，比1978年改革开放之时的1.43亿城镇人口增加了4.18亿。

按照抽样调查的城镇户均人口2.97人计算，增加了1.41亿户城镇居民，即意味着应当要比1978年新建至少1.41亿套住房。

按照2020年全国人口控制在15亿人的目标以及国家社会经济远景发展纲要，届时中国将有60%左右的人口约9亿人居住在城镇中，这意味着未来城镇还要新增3.384亿人口、再至少新建1.14亿套住房。

二是住房在当时还没有进入流通领域，不是商品，这是宪法的规定。

二、1988年宪法修正案第二条，使土地进入流通领域，奠定了房地产业起步与发展的宪法基础1988年4月12日，宪法修正案第二条，把“把任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“把任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。

”宪法修正案，奠定了中国房地产业的法律基础。

三、1988年宪法修正案第二条存在着法理与制度设计的不足，造成了20年房地产业存在缺陷的增长与发展土地依法可以流通和转让，因而可以招商引资，设立“三资”企业，可以建立房地产市场。

但是，土地批租制度和土地流通实施近20年的实践也表明，这个宪法修正案也存在着法理与制度设计的不足，甚至是缺陷。

（一）宪法修正案的法理缺陷。

宪法修正案是按照“土地权益两分法”来设计的，即土地具有所有权和土地使用权，土地使用权可以依法转让。

而实际上，土地还具有经营权，土地经营权与土地所有权、土地使用权完全是三个不同的概念。

完整的土地权益，应当是“三分法”：土地所有权、土地经营权、土地使用权。

土地经营权的缺失，使土地经营权与土地使用权混为一谈，产生了一系列的严重后果。

（二）土地经营权的缺失造成100%房产证的土地使用权期限缺失3-5年甚至10年或更多住宅类的商品房土地使用权，100%的被打折扣了，这是制度性的严重缺失。

是土地经营权缺失的直接后果。

（三）土地经营权的缺失造成了政府对开发经营企业有效监管的缺失和开发产品价格监管的缺失土地法规定严禁炒卖土地，严禁囤积土地，规定2年以上未按照土地合同约定开发者将由政府回收土地。

原因是土地开发是一项经营性活动，是企业行为。

房地产开发企业取得若干土地后成立若干个项目公司，然后再加价炒卖，变更企业法人，或增减股份，就达到了炒卖土地的目的，按照《公司法》这是合法的企业行为，无法追究开发商的责任。

出现这种状况的原因，也在于土地经营权的缺失。

土地使用权在现实社会中是开发企业首先使用和土地的最终使用者共同使用，开发企业处于强势地位，是住宅的建造者，完成住宅建设后才会产生住宅土地的使用权（与房屋物权不可分割并同时存在），而住宅土地的使用是由分散的无组织的消费者分别使用的（后期成立了松散的业主委员会）。

房地产开发企业具有法律意义上的自产自销经营模式四、住房市场准入制度缺位，是我国解决住房问题的制度性缺失，核心是住房保障制度的缺失住房市场准入制度缺位，表现在两个方面：一是缺乏住房市场的划分制度，二是缺乏住宅开发企业的准入制度。

我国现行的土地政策法律和房地产政策法律，缺乏这个方面的规定。

具体而言，就是住房建设市场没有划分，住宅开发企业没有设置准入门槛。

据调查，目前仅上海市的房地产开发企业中，暂定资质企业占到企业总数的85%以上，一级开发企业不到1%，其他城市也是基本如此。

五、1994年中央分税制改革，是迫使地方政府以地产谋财政的源头；“8.31大限”的土地新政，又不得不使地方政府放任土地价格暴涨，促使全国各地城市地价与房价上涨以分税制为核心的财政体制改革，极大的调动了地方政府促进经济增长和社会事业发展的积极性。

地方经济社会要发展，地方政府手中就必须有资金有财力作为支撑。

根据分税制财政体系的划分，税收分为中央税、中央地方共享税和地方税三大类。

中央税主要指关税和消费税，由中央收缴使用；共享税现行的主要指增殖税、资源税、所得税、印花税等，中央与地方按比例分成；譬如，资源税中，海洋石油资源税作为中央税收，其他列为地方税收；中央与地方的分成比例，增值税按照“50:50”分成，2001年实行“75:25”分成；印花税按照“50:50”分成，1997年实行“80:20”分成，2001年实行“94:6”分成，2002年实行“97:3”分成；企业所得税按照“4:6”分成，2005年实行“5:5”分成，2003年“6:4”分成。

个人所得税，在1995-2001年为地方税收，2002年中央与地方按照“5:5”分成，2003年“6:4”分成。

等等。

1994年的分税制改革第一次真正从税种角度划分地方税，包括流转税类、财产税类、资源税类和和各种地方附加费。

按照上述的中央、地方“分家”，地方政府的财政收入是比较少的。

而房地产业作为第三产业的组成部分，已经具备了发展的良机，“九五计划”期间的事实证明，搞房地产业可以对大大推动地方经济发展，改善人民群众生活条件，提升城市形象，最大的好处是大大增加地方财政收入，可以用发展房地产业所获得的资金来弥补搞工业化所亏欠的地方资金窟窿，同时还可以用收取市政配套费、教育医疗等公共设施配套费的名义，获得巨额资金，建设人民群众急需的教育设施、医疗卫生设施、体育馆等设施。

这即所谓的土地财政。

“8.31大限”的土地出让，是政府与企业的协议出让，土地价格低，房价也低；但是容易孳生官员腐败。

为从制度上彻底解决腐败问题，监察部与国土部出台了“六类土地出让公开招标、拍卖、挂牌”的土地新政。

腐败消除了，地价冲上去了，地方政府拿到了数倍于土地协议招标之前的巨额财政收入.房地产业课以重税，使房地产业成为中央和地方政府财政收入的主要来源之一。

高地价、高税赋，怎么不会有高房价！六、地价与房价中，分摊了整个城市的基础设施、环境设施和社会公益事业、公共事业的建设成本，房价必高无疑按照上述分税制的格局，地方政府就只能从房地产业的发展中取得。

所以，房地产业收取大市政配套费的地方政策就纷纷出台。

全国沿海房地产业发展比较早的城市的建设实践已经说明，房地产业的土地收益和附加收费支撑了整个城市的基础设施建设和社会公益事业设施的建设，保障了以上巨额资金的供应。

这样的局面，房价必高无疑。

七、深化改革，以理论创新指导制度创新（一）土地所有权、经营权、使用权的理论创新前提：一般规定（公理）：在近现代社会条件下，任何物质性的有价商品，除天然的极少数珍宝类商品外，都存在一个经营制造的过程，从一种物质形态，经过加工制造变成了另一种物质形态，这个过程就是加工制造的经营权过程。

推论：土地具有所有权、经营权、使用权（物权）。

土地产品具有特殊性。

根据土地产品的划分，分两大类：生物类产品（可动产）和建设类产品（不动产）。

由此，我们把土地分为生物类土地和建设类土地。

建设类土地，也具有所有权，经营权和使用权（物权）。

城市土地归国家所有，所有权是国家；农村居民点或集镇土地，所有权归集体所有。

宪法规定的土地使用权转让，应当首先是土地经营权的转让，其次才是土地产品使用权（物权）的流通转让。