浅析如何避免施工合同的风险

浅析如何避免施工合同的风险

摘要：合同管理是建设工程管理的重要内容之一，在合同签订中尽量避免承担风险条款，在履行合同中采取必要的措施，防范风险发生是十分重要的，本文对建设工程合同中存在的风险进行了分析，并提出了减少或避免合同风险的对策建议。

关键词：建设工程；合同；风险；分析；对策

建筑工程施工合同是发包单位与承包单位为了完成所商定的工程建设目标以及与工程建设目标相关的施工内容，明确双方相互权利、义务关系的协议。它是订立合同的当事人在建筑工程项目实施建设过程当中的最高行为准则，是规范双方的经济活动、协调双方工作关系、解决合同纠纷的法律依据。

一、建设工程合同风险

1、合同条文对甲乙双方责任明确不到位隐含潜在的风险。某合同中规定每月某日支付上个月的工程进度款，但因甲方资金筹措受阻，连续三个月拖欠工程款。乙方为了工程的进度不受影响，垫入了大笔资金。但由于合同中没有具体写入拖欠工程进度款的处罚规定，导致乙方向甲方对垫支资金利息的索赔失败，蒙受了较大的经济损失。类似情况在当前合同中并不少见，有的合同中只规定了甲方对乙方的要求，没有说明因甲方造成的后果处罚条款。

2、承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权，放弃自己的权利，心理上不敢与发包单位进行平

等的协商，对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标单位条件、不合理要求和不利的客观因素自愿不自愿的予以接受。更有一些承包方，为了争取中标机会，在响应招标文件实质条件之外，又进一步放弃自己的权利，以致带来更大的风险。例如，某工程合同协议条款中，规定该工程变更的费用总额当超过合同总价百分之几以上时，甲方对超过的部分应给予补偿。显然，乙方若遇到变更较多的工程，至少要先损失合同总价的百分之几。

3、承包方缺乏依法索赔的主动性仅对一方规定了约束性条款造成的风险。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定对于并非由于自身原因造成的损失向对方提出补偿要求，它是承包方转移风险的主要途径，但是在工作中许多承包方对索赔工作不够重视，担心得罪发包方，破坏合作关系而不利于履行合同。有的承包方还不知道如何索赔，对合同及相关条款缺乏深刻理解，无法以此为基础进行索赔，至使索赔工作无从下手，无法达到规避风险保护自身权益的效果。比如：某工程合同中规定，从甲方全部提供施工场地之日起10日开工，并按实际开工日计算工期，而后乙方应负延期一切责任。该工程由于场地搬迁碰到难题，没有按合同规定时间开工，基础工程因地下室面积大，正赶上雨季施工，投入了大量人力物力，进度缓慢。当乙方想起应提出索赔延期时，因合同签定的条款对乙方十分不利而致使索赔无力，乙方只好自费赶工，避免拖期受罚。

4、采用价格包死合同的风险。采用价格包死就是固定价格方式的合同，双方在合同付款方式的约定中要求合同价款从开始施工到结束在价格上不做调整。这种合同形式尽管工程竣工结算方式较为简单，比较省事，在合同的执行过程中双方就价款的争议较少，承包商索赔的机会也很少，承包商承担的风险却很大。首先是价格风险，包括报价计算错误、漏报项目及材料价格上涨等。其次是工作量风险，包括工作量计算的错误、漏项及在实际的施工中发生不可预见的变更等。

5、不可抗力约定的风险。现实情况下，不可抗力很多，要根据施工生产的实际情况进行约定。在这一方面，存在问题较大的是对不可抗力未进行量化的约定，比如降雨量多大，持续多长时间才是不可抗力，发包方在何种情况下，以何种程序执行履约保函等没有明确的约定，导致一些发包方动辄以执行保函相威胁，甚至采取先入为主的策略，执行全部的保函金额，从而给承包方带来风险，承包方如要保护自身利益，所付出的成本相当高。

二、施工合同风险的规避与分析

1、有效处理合同风险。合同中的问题和风险总是存在的，不可能绝对的完美和均衡。有利合同的签订，不可能完全杜绝风险的发生，合同一经签订，即使对自己非常不利的条文也不能单方面进行修改，因此，合同管理人员在合同实施过程中，首先是发现合同中的风险，然后是根据工程实际分析风险发生的可能性，采取技术、

经济上和管理上的措施，尽可能避免风险发生，尽最大限度降低风险损失。

2、使用合同示范文本明确约定合同条款。签订合同时应当尽可能使用国家推行的合同示范文本以保证合同条款的完备。合同风险是属于不确定事件，可能发生，也可能不发生。但任何承包工程的施工方都愿意签订一个对自己有利的合同，减少工程施工中的风险损失，获得更多的利润。因此，尽可能使用国家推行的合同示范文本。

3、建立和完善合同管理体系，严格合同审查规则和程序。要实现订立合同的预期目的合同签订人员应对工程合同条文做认真的推敲审查合同的标的、内容、主体等方面是否符合国家法律法规的规定审查合同的内容是否属于国家允许、鼓励经营的范围还是被限制或禁止的范围审查合同条款是否齐全、完备、严谨以保证所签订的合同合法有效、切实可行。对风险较大的工程项目应派得力的项目负责人，配备能力较强的工程技术人员及合同管理人员，组建精明强干的项目管理人员。对工程设计变更及费用调整较大的施工项目，应采取技术措施为主的对策。如设计变更较多且费用调整受限制的工程，应召集有丰富经验的工程技术人员，全面分析可能变更的各种问题，提出甲方能够接受的，且乙方便于施工，费用少调或不调的合理化建议，从而减少乙方施工成本的增加，使问题的解决避开对乙方有风险的合同条款限制，这样尽可能的把风险控制

好，使双方都能达到合同签订的满意度，既合法又合理。

当然，采取上述措施的效果取决于每一项目的实际情况，针对某一风险可以同时采取多方面的措施，但关键问题是管理人员的实际工程管理经验和对合同风险分析能力及应变能力。所以，分析研究各种风险因素，在签订合同中尽量避免承担风险的条款，在履行合同中采取有效措施，切实减少防范或避免合同风险发生。