《法与国家的一般理论》

［摘要］《法与国家的一般理论》出版于1945年，凯尔森借此将其纯粹法理论适用于“二战”后美国环境。该书还为他提供了一个机会，向英语世界的读者展示自己国际法至上的理念。全书四百多页的篇幅分为两个部分：第一部分讨论法律，第二部分讨论国家。这两个相关的主题结合起来就是截至到当时凯尔森法理学最系统全面的阐述。

关键词《法与国家的一般理论》；纯粹法理论；国际法至上

前言

凯尔森被公认为20世纪最重要的法律理论家，他最著名的就是阐述了“纯粹法律理论”，他的专业领域就是国际法。凯尔森在《法与国家的一般理论》所讨论的法理学的各式问题，即法律的应然、法律的等级性、基础规范、国家与国际法的统一性，都是以它独特的法律科学为基础，即他所说的“纯粹法学理论”，在这本书进行了全面的阐述。

凯尔森纯粹法律理论的基本要素有两个。第一个是凯尔森试图将他的法理学置于道德理想主义与平凡的物理事实之间某个模糊且往往自相矛盾的学术领域。第二个是凯尔森相信，法律秩序是一个规范的等级制度，其有效性取决于一种假设的基础规范。

“纯粹法理论”，就是说凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么加以论述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象。

一、纯粹法理论上的法与正义的关系

纯粹法理论乃是一种实在法理论；一种法的一般理论，而非对某一特殊法律秩序的介绍或者解释。通过对在“法”这一名目之下的一切现象的分析比较，法的纯粹理论试图发现法自身的性质，并确定其结构与典型形式，而不是专注于因时因人而异的法的内容。藉此，其衍生出一套任何法律制度都可通过其而加以理解的基本原理。作为一种理论，其唯一目的在于认识其对象。纯粹法理论所回答的问题乃是“法律实际如何”，而非“法律应当如何”。后者乃是一个政治问题，而纯粹法理论则是一门科学。

纯粹法理论之所以被称为“纯粹”，则在于其试图将所有无关的因素排除于对实在法的认识之外。对这一对象及其认识的限制必须清晰地确定于两个方向：一方面特定的法的科学，即通常所谓的法学，必须区别于正义哲学；另一方面亦必须同社会学，即有别于对社会现实的认识。①

将法的概念从正义观念中解放出来诚属不易，这既是由于二者在政治思想和一般的表述中往往混淆不清，同时也由于此种混淆迎合了人们试图使实在法显得公正的倾向。然则在此种倾向之下，试图将法和正义作为两种不同的问题来研究的努力，就被怀疑为企图放弃"实在法应当是公正的"这一要求。但事实上，纯粹法理论无非宣称其无法回答下述问题，即：某一法律公正与否，或者更根本的，正义究竟包含什么内容。作为一门科学，纯粹法理论无法回答这些问题，因为此类问题根本不可能有科学的答案。称某一社会秩序公正，则意味着该秩序采用了一种令所有人都满意的方式对其行为进行规制，这表明人人皆可以从该秩序中获得幸福。对正义的渴望乃是人类对幸福的永恒渴望，此种幸福不能独自获得，因而人类便在社会中寻求之。正义恰是一种社会幸福。

二、法律义务的纯粹法释义

纯粹法理论所强调的法律义务概念的首要特征在于其与权利相联系，正如奥斯丁所称的，“义务乃权利之基”。称某人依法负有实施某一行为的义务便意味着某一法律规范为与之相反的行为，即违法行为设定了制裁。通常制裁是针对实施不法行为的个人而设。然而，在原始法律秩序中，也确实存在制裁不单针对违法者、而且针对那些与违法者有特定关系的人。因为这些个人都属于某种法律上的团体，诸如家族、部落①张翀《试论凯尔森的纯粹法学理论》刊登于《法治与社会》2007年第3期

或城邦，而这种团体本身则被作为违法者。若制裁仅针对违法者，此为个人责任；若针对团体的全体成员，则系集体责任。集体责任在原始法中表现为血亲复仇或血族复仇，而在现代国际法中甚至也有所表现，即制裁（报复或战争）针对作为一个整体的国家──而实际上也就是针对那些其政府实施了违法行为的国家的公民。①制裁针对违法者之外的人这一事实使得区分义务观念与责任观念成为必要。责任由那些已经实施了违法行为并将受到制裁的人承担，而义务则针对那些可能实施不法行为的潜在违法者而设。通常，在现代法律中，义务主体与责任主体是合二为一的。但作为例外的集体责任仍然是必要的，实际上国际法的规则便是如此。

法律义务的概念也意味着一种“应当”。某人在法律上对一定行为负有义务意思就是在相反行为时，机关就“应当”对他适用制裁。但是法律义务由于下列事实而不同于道德义务的概念，法律义务并不是规范所“要求”的、“应当”被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为。只有制裁才“应当”被执行。

三、凯尔森法律与国家的理论

纯粹法学理论并不否认国家是政治社会的传统观点。但却指出，大量的个体只有在某种秩序的基础上才能组成一个社会单位，一个社群或更高级的社会，换言之，秩序是组成政治共同体的要素之一。国家并非组成它的那些个人本身；而是个人的特殊联合，而这一联合便是规制人们相互行为的秩序之功能。该共同体是政治共同体，因为该调整秩序实现其目标的手段是规定强制措施。②如我们所知，法律秩序便是这样一种强制秩序。纯粹法理论所取得的与众不同的成就在于其认识到那种构成我们称之为国家的政治共同体的强制秩序乃是一种法律秩序。通常所称的国家的法律秩序，或国家建立的法律秩序，其实就是国家本身。

法律与国家通常被作为两个截然不同的实体。但如果认识到国家就其本质而言无非是人类行为的秩序，而该秩序的根本特征——强制，也就同时成为法律的本质要素，那么传统的国家与法律的二元论也就无法坚持下去了。通过将国家的概念包容在强制秩序概念之内（后者只能是法律秩序），通过分析在理论上区别于法律概念的国家概

①沈宗灵《现代西方法理学》北京大学出版社2002年版

② [美]凯尔森《法与国家的一般理论》沈宗灵译中国大百科全书出版社 2003年版