商标侵权诉讼策略

马佰刚律师谈商标侵权的诉求与策略

商标侵权诉讼策略是商标权人维权诉讼的战略纲领，是一项综合、系统的基础性工作，商标权企业要立足于经营策略及商标运作模式，结合具体案情依法确定，以实现净化市场、谋求合作、获得赔偿等方面的诉求。

一、迅速制止商标侵权行为

如果企业的核心商标或主导商品商标被他人仿冒，仿冒商品充斥市场以后，会直接影响商标权企业的品牌形象和产品信誉，侵占正品市场占有率，甚至是阻碍正品进入区域市场。在这种情况下，商标权人的首要任务是在最短的时间内制止商标侵权行为。

一般来讲，对侵权人提起民事诉讼是制止侵权行为最直接、最快捷的方式。发现侵权行为后，首先要固定侵权人的侵权证据，然后与侵权人沟通，要求其立即停止侵权行为，并协商消除影响及损害赔偿等事宜。如果协商不成，或侵权方有意拖延，商标权人可立即提起民事诉讼。为加快审理进程，在初步掌握侵权证据后即可先行起诉，在举证期限内再补充提交支持损害赔偿的证据。同时还要注意，如果商标权人有确定证据证明下列侵权行为：以销售为目的持有侵权商品；以销售为目的发布侵权商品或服务广告；以制造或销售侵权商品为目的持有带有侵权标识的包装等，可以在起诉前或诉讼过程中，向法院申请采取责令停止侵权的措施。但因案件没有进行审理，没有经法院认定对方构成侵权，所以申请人提出诉前或诉中停止侵权的申请时，要提供担保。申请错误的，要对给被申请人造成的损失进行赔偿。

需要注意的问题是，一些企业为了达到尽快制止侵权、迅速净化市场的目的，在诉讼或调解过程中，提出只要侵权人马上停止侵权行为，在经济损失赔偿方面可做出很大让步。马佰刚律师认为，这种做法是不可取的。因为如果侵权人因实施商标侵权行为而获得了经济利益，但商标权人发现后，只要求其停止侵权，放弃了经济赔偿。就会给市场这样一个信息，侵权人可以使用这个商标，而商标权人发现后，只要停止使用就行了，并不需要支付赔偿，侵权违法成本很低。这样在客观上纵容了商标侵权行为，往往会出现更多的效仿侵权行为。所以，一般在要求侵权人停止侵权的同时，应要求侵权人支付适当的经济赔偿，在制止现行侵权行为的同时，对潜在的侵权者提出严厉警告，以儆效尤。

当然，如果侵权方因停止侵权行为本身就会支付很大的成本，这时也可以考

虑要求侵权方在尽快停止侵权行为的前提下，减轻其经济赔偿责任。如四川海底捞餐饮有限公司的“海底捞”商标被沈阳多家饭店侵权，为了尽快使侵权人停止侵权，四川海底捞餐饮有限公司通过法庭主持调解方式与侵权饭店解决商标侵权纠纷，要求其在限定时间里变更企业名称、更换招牌、停止使用带有商标的所有餐具。侵权方的经济赔偿虽然不多，却因变更企业名称及停止使用商标标识付出了高昂的代价，有的侵权饭店甚至直接关张了。四川海底捞餐饮有限公司达到了迅速净化市场，且严厉警告潜在侵权者的目的。

二、谋求与侵权方合作

商标的知名度和美誉度与商标的使用方式及使用强度紧密结合在一起。如果商标广泛使用在质量好、市场占有率高的产品或服务上，会不断提供商标的知名度和美誉度。所以，对于可通过商标许可等方式与相关公司结为战略合作关系的企业来讲，如果发现侵犯商标权的企业具有一定的实力，生产销售的产品质量符合要求，且其侵权行为没有给市场造成严重的不良影响，这时可以考虑利用侵权方已经形成的生产能力、销售渠道、售后服务网络等资源，通过商标许可、加盟连锁等方式，许可侵权方有偿使用商标，实现合作共赢。

如果被侵权商标具备可转让的条件，商标权人发现该商标被侵权后，可考虑将被侵权商标有偿转让给侵权方，以得到较高的商标转让费。

三、依法获得合理的损害赔偿

如果商标被侵权人的主要诉求是为了获得损害赔偿，权利人应根据案情确定适当的赔偿数额及计算依据。根据《商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

1、根据侵权人因侵权获得的利益核算

计算侵权人因侵权获得的利益，主要是查明侵权人的侵权产品产销量，然后根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。这种方式在实务中适用比较多，调查取证相对容易一些。采取这种方式时，可申请法庭责令侵权人提供财务资料。虽然一般难以通过侵权人的财务资料直接查明其侵权获利情况，但可大体查明其侵权

产品的产量或销量，然后向法庭提供侵权商品的行业平均利润率或商标权人生产销售该种商品的利润率，用侵权产品的产销量乘以利润率，计算出侵权获利数额，这种计算方式一般都能得到法院的支持。

需要注意的是，因查封侵权方的财务资料可能涉及其财产损失，法院会要求申请人提供担保。如果申请错误给被申请人造成损失，申请人要承担赔偿责任。

如果有其他证据可证明侵权产品的产销量，如侵权人的广告、可查明的特定区域产品产销量及销售范围、经销代理协议中明确的销售量等等，均可作为侵权产品产销量的计算依据。

2、被侵权人因为侵权而受到的损失

理论上讲，在一定区域内上市的假冒商品会冲击正品的销售量和市场占有率。但正品销量下降难以简单地推定为商标被侵权所致；甚至是发生商标侵权行为后，正品的销量很可能并没有下降，这样就更无法通过商标权人产品的销售量变化来核算被侵权受到的损失。在实务中很少按这种方式计算赔偿。

3、请求法院依法酌情判令侵权人赔偿

在上述两种方式均无法计算损害赔偿数额时，《商标法》规定，人民法院可根据权利人的主张，考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定赔偿数额。一般来讲，法院判决的法定赔偿数额均不会太高。所以，马佰刚律师建议权利人在起诉前，最迟在举证期限届满前，尽量收集相关侵权证据及侵权商品销售方面的相关数据，争取通过确定侵权人的获利数额计算损害赔偿数额，不能图省事，简单的向法庭提出法定赔偿请求；即便是要求法定赔偿，也要尽量证明商标的知名度以及侵权行为的性质、期间、后果等，争取法院在法定赔偿限额内尽可能多的给予支持。如果被侵权商标曾许可他人使用，也可请求法院参考商标许可合同约定的许可使用费，确定侵权赔偿数额。

在实务操作中，对于要求侵权人承担的调查、制止商标侵权行为所支付的合理开支，包括公证费、律师费、差旅费用等，各个法院的判决支持力度不尽相同，有的在判决中直接列明由侵权人承担，有的则将上述费用包含在损害赔偿之内。权利人要把调查、制止侵权行为发生的费用在赔偿请求中一并提出来，并提供相应的证据。