法律案件与法学方法

疑难案件与作为整体性法 律的确定性 (1)作为原则与规则融为 一体的整体性法律 (2)作为解释性的法律与 唯一正确的答案 (3)唯一正确的答案与赫 拉克勒斯式的法官
(二)法律原则能否保证法律确定性的讨论


1、哈特对德沃金之批评的接受与反驳
(1)接受：对法律原则的忽视 (2)反驳：法律原则并不能保证法律之确定性 哈特：“在众多能够解释得通既有判例的原则中，企图证 明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不 可信的。在疑难案件中，基于不同原则的规则解释可能得 出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽 责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪 个更好，因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的 指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于原则的规则 解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的 时间，而不能将之真正消除。”
2、常规案件的概念： 系争的案件事实是能够与规范建 立起一一对应关系的常规事实，即案 件事实可以与规范构成中的事实要件 直接进行逻辑上的“等置”或者“涵 摄”的案件。 这些案子在日常生活中反复出现； 裁判者对准用规则的构成要件，以及 4、思考：疑难案件、冤假错案与 相关的案件事实特征，都了然于胸。 法官责任

第二，在所有的具体原则 背后存在着一个决定它们 高低秩序的终极原则,并以 此为基础来确定某一原则 在什么条件下能够优先于 其他原则。
难以
实现
四、法律不确定性的三层含义


（一）法律的未完成 性


1、法律在规范形式上 的未完成性 2、法律在规范内容上 的未完成性 3、法律双重的未完成 性
（二）法律不确定性的第二层含义： 法律的可论辩-证成性



1、论辨的三种类型与可论辨性 的含义 （1）指向唯一正确答案的论 辨：可论辨性之一 （2）指向一系列可接受答案 之一的论辨：可论辨性 之二 （3）指向无答案的论辨：不 可论辨性 （4）可论辨性与不可论辨性 之间的关系 （5）可论辨性的含义


2、可证成性的含义与种类

Al
(2)“竞争原则法则(the law of competing principles)”] “一个原则优先于另一 个原则的条件构成与 该优先原则具有相同 法效果的规则的要 件。” exy
(3)保证优先条件确定性的两个前提

第一，所有的原则之间存 在着可通约性，并因此能 够以帕累托最优原理作为 寻获原则优先性条件的最 终基础；
为了补漏的解 释 为了推翻-重 构的解释 为了续造的解 释
六、理解“法学方法论理论体系的展开次序”

导论：“法律方法论”论 1、法律案件 2、法律发现 3、法律渊源 4、法律推理 5、法律解释 6、法律论证 7、法律决断 （8、法律秩序 9、法律理论） 10、法律方法的体系论
复杂案件示例1：湖北佘祥林案
1994年4月，湖北省京山县发 现一具无名女尸。县公安局认定死 者为佘祥林失踪的妻子张在玉，佘 祥林涉嫌故意杀人被刑拘。 1994年10月，佘祥林被一审 判处死刑。1995年1月，佘祥林上 诉，湖北省高院裁定发回重审。 1998年6月，京山县人民法院以故 意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。 2005年3月28日，“被杀”的 张在玉突然返回家乡，此时，佘祥 林已入狱11年。2005年4月1日，佘 祥林走出监狱。2005年4月，“杀 妻”案重审，佘祥林被当庭释放。 2005年5月11日，佘祥林提出申请 国家赔偿近437万元，获赔25＋20 万。
2、法律原则的模糊、空白、漏洞、不良与冲突
(1)法律原则的模糊性 (2)法律原则的空白与 漏洞 (3)法律原则的冲突(与 规则不同，表现为竞争） (4)法律原则的不良
布朗诉教育局 （Brown v. Board of Education) 推翻“隔离但平等的原则”
3、原则天堂的前提条件
(1)法律原则是“最佳实 现之诫命(optimization requirements)” “ 要求某一法益在法 律与事实的可能范围 内应尽最大可能地予 以实现。”
（1）可证成性的含义 （ 2）可证成性的三种类型： A、纯粹的实质证成 B、纯粹的程序证成 C、混合证成 3、法律的可论辨-证成性 与法律的未完成性的关系
（三）法律不确定性的第三种含义：法律决断

1、不可论辩-证成性的法律与法律决断 2、法律决断的形式 3、疑难案件与司法决断
五、疑难案件的裁判过程



补充： 1、裁量规则 2、竞合规则 ……

（三）法律规则的四大局限与案件事实之间的关系


1、法律规则的局限性 引发案件事实的非常 规性 2、案件事实的非常规 性揭示法律规则的局 限性

名家名言：

恩吉施：“在大前提 与生活事实间之眼光 的往返流转”。
马斯托拉蒂（瑞士）的图表

法判断的过程：
规 范
判断
事
实
三、法律的不确定性：法律规则四种局限之共性
(一)哈特与德沃金有关疑难案件界定标准的著名争论

1、哈特的立场：疑难案 件与作为规则之法律的不 确定性 (1)作为规则的法律 (2)规则的开放构造(open texture)与法律的不确 定性 (3)法律的不确定性与法 官的司法裁量权
2、德沃金的立场


ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ

1、法律语言的模糊性； 2、规范之间有可能发生冲突； 3、可能存在这样的事实，即有些案件需要 法律上的调整，但却没有任何事先有效的 规范适合来用于调整； 4、在特定案件中，所作出的裁判有可能背 离规范的条文原义。这就是所谓法律规则 的四个局限。
（二）法律规则四大局限的简述


简述
1、模糊规则； 2、冲突规则； 3、漏洞规则与空白规 则； 4、不良规则。
复杂案件示例2


辛普森案
美国刑事证据规则中的证 明原则：排除一切合理怀 疑
（二）常规案件与疑难案件
1、分类标准：基本案件事实是否具有常 规性，即是否能够与法律规范中的规 范性事实进行常规的逻辑“等置”或 者“涵摄”。 3、疑难案件 系争的案件事实，是无法 与规范事实一一对应的非常规 事实，即案件事实不能与规范 构成中的事实要件进行直接的 逻辑“等置”或者“涵摄”， 因而裁判者无法给出一个排他 性的正确答案。 “疑难案件使法律徒具虚名 （Hard cases make bad law）”
法律案件与法学方法
*季 涛
法律案件与法学方法
本讲的目标与问题

目的：通过法律案件 的分析，特别是以疑 难案件现象为焦点的 探讨来表明法学方法 论理论体系展开的合 理次序。

问题：法律案件的类 型，特别是疑难案件 的类型与界定标准。

一、法律案件的两种分类



（一）简单案件与复杂案件 1、分类标准：（1）基于案件事实及所依 赖的证据体系是否清晰明了。（2）基于认 定事实所依赖的程序法是否明晰。 2、简单案件的概念 3、复杂案件的概念 思考：复杂案件、冤假错案与法官责任的 关系
（五）解释（广义）方法：从寻找渊源到发现法律

解释的体系

1、常规解释 2、为了释义的解释 3、为了选择-排除的解释 4、为了补漏的解释 5、为了推翻-重建的解释 6、为了续造的解释

解释方法体系
（六）判决的理由与证成

1、形式化内在证成 2、实质化外在证成 3、超逻辑的决断
疑难案件示例


王海打假案
消费者权益保障法第49条： 经营者提供商品或者服务 有欺诈行为的，应当按照 消费者的要求增加赔偿其 受到的损失，增加赔偿的 金额为消费者购买商品的 价款或者接受服务的费用 的一倍。
二、疑难案件的具体界定标准及其基本共识

导致疑难案件的原因在于法律规则的四大局限
（一）Alexy在《法律论证理论》中 对这四种局限 的表述
基于常规理解 的解释
为了释义的解 释
形式化内在证 成：形式逻辑
疑 难 案 件
有复数规则、语义清楚，内容清 楚，内容冲突
规则、原则及其 他法律渊源
为了选择-排 除的解释
（1）实质化外 在证成：辩证 逻辑 （2）超逻辑的 决断
有单一规则、语义清楚、内容清 楚、内容不完整 有单一规则 、语义清楚 、内容 清楚、内容不良 无规则 、 无语义 、 无内容

(一）非常规案件事实的法律 解读

1、生活世界与非常规案 件事实 2、非常规事实的法律解 读

生活事实与法律规范的诠 释循环与法律事实的形成

（二）基于经验的司 法直觉与案件的初步 答案

1、基于经验的司法直 觉 2、案件的初步答案


（三）规则的困境与 寻找法律

1、规则的困境 2、寻找法律的地方： 法律渊源
（四）从形式推理到辩证推理




1、三段论推理的三类模 型： （1）大陆法系：从规则 到案件模型（单纯的演绎） （2）英美法系：从案件 到案件模型（通过类比的 演绎） （3）混合模型



2、辩证推理的形式与实 质 （1）辩证逻辑的形式： 形式逻辑的组合思考（金 岳霖的故事） （2）辩证逻辑的实质： *寻找隐含的规范共识 *超逻辑的决断 ……
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总结：规则局限性的状况与法学方法的类型
案件 类型 规则 类型 规则形态 判决依据与材料 司法方法（技 术） 论证类型
常规 案件
确定 规则
模糊 （裁 量） 规则 冲突 （竞 合） 规则 漏洞 规则 不良 规则 空白 规则
有单一规则、语义清楚、内容清 楚、内容正确
有单一规则、语义不清楚、内容 不清楚
规则