浅析售后返租的法律风险

浅析售后返租的法律风险当前，房地产售后返租越来越流行，因现今的融资渠道减少等原因而受到开发商的青睐。

在售后返租的操作中会面临诸多法律风险，如承租方履约能力不足，房屋产权无法过户等，特别要注意避免走向非法集资，分清两者的界限。

本文希望通过分析售后返租的法律风险，引起读者足够的重视。

【关键词】售后返租售后包租售后回租非法集资2000年10月，千岛湖凤凰岛度假村酒店首期房产对外销售。

杭州千岛湖凤凰实业有限公司（以下简称“凤凰实业”）以“包租10年，每年6％～8％收益轻松拿，每年30天凤凰旗下四星酒店免费住，投资不到30万，租赁15年就可收回成本”等诱人广告进行了大量的宣传。

销售局面伴随着一期、二期逐步打开，到2003年初第三期推出时，楼市方兴未艾，投资者被诱人的广告所吸引，纷纷抢购。

类似的情况也出现在长兴、大理等地方的凤凰项目。

2005年9月，因凤凰实业经营管理不善，千岛湖凤凰酒店的投资者开始收不到房租，原先合同中定期的租赁回报成了过眼云烟。

同年，银行因凤凰实业迟迟不归还贷款而申请法院拍卖千岛湖凤凰岛度假村项目资产。

2006年11月23日，该项目资产由杭州富阳宾馆有限公司竞得，凤凰岛度假村由他人接手。

2007年，杭州富阳宾馆有限公司组建淳安千岛湖新凤凰休闲度假村有限公司（以下简称“新凤凰”），具体负责凤凰岛度假村的经营管理事宜。

新的管理公司入驻后，业主与新凤凰就水电配套、租金等问题无法协商一致，纠纷不断，矛盾重重，部分业主被迫选择诉讼途径维权。

在这个案例中，因为种种原因，业主们缔约时坐收租金的愿望成了泡影，售后返租的合同成了一纸空文。

此案例大致可分为两个阶段：凤凰实业经营管理阶段和新凤凰经营管理阶段。

在前一阶段，凤凰实业以售后返租模式进行产权式酒店的销售经营，刚开始，凤凰实业尚且能够依约履行合同，保持定期支付租金，但由于凤凰实业自身的原因，经营管理出现问题，导致履约能力不足，售后返租宣告失败；在后一阶段，凤凰实业被迫将凤凰岛度假村转手他人，新凤凰接管凤凰岛度假村后，原先的售后返租合同不能约束新凤凰，业主们如希望售后返租则必须经过新凤凰同意，但双方因水电配套、租金等事宜产生纠纷，最终矛盾激化而对簿公堂。

房地产的开发和销售需要大量的资金，从事房地产行业的企业理应具有相当的实力。

天上不会掉下馅饼，一些实力不足的开发商试图涉足售后返租，必将会和案例中的凤凰实业一样，一遇到资金链断裂，则履约能力出现问题，不能按时付租，导致买受人的利益受损，整个项目宣告失败。

而实力强、资金雄厚、知名度高的企业，为了维护企业的形象和后续项目的进行，即使这一环节的资金出现问题，也会想法设法从别处调取资金，从而切实保障合同的履行。

另一方面，市场经济下，开发商应当讲究诚信，诚信是企业的立足之本。

言必行、行必果，一言九鼎、一诺千金。

对于签订的合同应当切实履行，不可因为有利可图就将合同的履行置之脑后。

只有守合同重信用的企业才能赢得客户的认同，并在激烈的竞争中立于不败之地。

那些不讲诚信、不认真履行合同的开发商，他们的出发点就不是将售后返租做好，而是将大量的资金圈进来，事后是否归还成为未知数。

长此以往，项目的返租难以持续，买受人无法按时获得回报，双方矛盾激化，开发的项目必然无法维持长久。

前面的案例中，开发商不讲诚信，不仅没有保证按时付租，“每年30天凤凰旗下四星酒店免费住”的承诺也没有切实履行。

可想而知，这样的项目必然面临失败。

通过前面的案例，我们对售后返租有初步的了解，并且知道售后返租在高回报的同时面临高风险。

那么售后返租是什么？实践中是如何操作的？采取售后返租方式又将面临怎样的法律风险？接下来我们将逐步揭开售后返租的面纱，了解售后返租的现状，并进一步探讨售后返租操作中的风险。

一、售后返租的界定（一）售后返租的由来“售后返租”是一种舶来品，自国外兴起，经香港传入，传入之初就在国内产生巨大的影响。

上世纪90年代的疯炒楼花令许多人至今仍印象深刻，由于理论研究的欠缺和实践经验的不足，疯炒楼花如昙花一现，出现得快，消失得也快。

但其造成的影响却是极为深远的，许多人为此倾家荡产，以至于政府不久就将其明令禁止，有些地区的烂尾楼至今仍然存在。

（二）售后返租的界定目前，尚无法律就售后返租进行明确的定义，可供参照的相关规定有原建设部《商品房销售管理办法》、银监会《金融租赁公司管理办法》、国家税务总局《关于融资性售后回租业务中承租方出售资产行为有关税收问题的公告》及财政部《企业会计准则——租赁》。

依据相关规定，（房地产）售后返租又称为售后包租、售后回租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。

售后返租依据销售模式的不同分为融资性售后返租和经营性的售后返租。

融资性的售后返租，是指开发商与融资租赁企业双方签订融资租赁合同，将房产销售给融资租赁企业，再向融资租赁企业承租该房产，租期届满后双方协商房产所有权的归属。

这是一种特殊的融资租赁形式。

经营性的售后返租，是指开发商将房产销售给买受人，再向买受人承租或代为出租的行为。

本文主要探讨经营性售后返租及其相关问题，对融资性售后返租不做过多介绍。

二、售后返租的操作模式（一）售后返租的模式一般来说，经营性售后返租的发展模式主要有三种：（1）开发商将房屋卖给业主，经开发商介绍，业主与管理公司签订租赁合同，管理公司承租业主所购的房屋，开发商不参与房产后期的管理；（2）业主向开发商购买房屋后，再将房屋出租给开发商，双方签订商品房买卖合同和房屋租赁合同；（3）业主向开发商购买房屋，双方在签订商品房买卖合同的同时签订物业委托合同，由业主委托开发商代为出租所购买的房屋，开发商间接参与后期房产的管理。

（二）对三种发展模式的评价1．第一种模式严格地讲，第一种模式不是经营性售后返租，开发商与业主之间仅存在商品房买卖的法律关系，管理公司与业主之间存在房屋租赁的法律关系。

开发商在将房屋卖给业主之后就退出房地产后期的经营管理，房地产后期的经营管理由管理公司完成。

管理公司负责定期向业主给付租金。

对开发商来说，有利的是，房产销售完成之后就无须管理，完成项目销售即可转战下一个项目。

弊端是，房产的销售与管理公司的实力有关，经营性售后返租的业主往往基于投资的目的，这些业主对投资的收益、回报极为敏感。

管理公司对房产的营运能力也自然成为业主的主要关注点之一。

在销售方面，寻找合适的管理公司成为一个重要的问题。

此外，后期的对房产的经营管理存在不小的利润，放弃后期的管理意味着利润空间的相应减小。

2．第二种模式第二种模式是纯正的售后返租，业主向开发商购买房产，开发商向业主承租该房产，再由开发商转租给管理公司或者商户。

开发商既是该房产的出卖人，也是该房产的承租人，还是该房产的“二房东”。

此种模式下，与开发商有关的有三个法律关系：第一，开发商与业主之间的商品房买卖关系；第二，开发商与业主之间的房屋租赁关系；第三，开发商与管理公司或者商户之间的房屋转租关系。

对开发商来说，有利的是，经营性售后返租的每个环节都牢牢地掌握在自己手中，开发商可以利用缔约的强势地位将自己置于最有利的一边。

不利的是，法律关系越多意味着后期的争议越复杂，相应的法律风险也越多，对开发商掌控局势的能力要求较高；另外，获得收益的同时还必须考虑税收的问题，在销售和转租两个环节，开发商都有收益，每个环节都必须纳税，税收成本不小。

3．第三种模式第三种模式是售后返租的另一种形态，是第一种模式和第二种模式的融合。

此种模式下，开发商受业主的委托，代为出租业主所购买的房产，业主与管理公司或者商户之间存在一个租赁法律关系，业主与开发商之间仅存在一个委托租赁的法律关系。

对开发商来说，有利的是，房产的销售和管理同样被自己掌控。

销售自不必说，至于管理，因为开发商受业主的委托与管理公司进行接触，房产租赁事宜自然与开发商密切相关。

开发商完全可以凭借自己的优势地位在委托合同中约定委托费用和代为收租等有利条款。

在房产租赁发生纠纷时，开发商帮助业主与承租人协商解决，或者退到一边，由业主与承租人自行解决。

开发商仅对委托租赁事宜承担责任。

另一方面，在房屋租赁中，开发商无须为租金交纳税费，仅就委托费用交纳税费，税费负担大大减轻。

需要注意的是，业主与开发商之间存在委托租赁的法律关系，开发商从事的是房地产经纪活动，适用房地产经纪领域的法律及相关规定。

《城市房地产管理法》、《房地产经纪管理办法》对房地产经纪机构的设立条件与房地产经纪人员的资格有一定的要求，开发商和委托租赁事宜的从业人员应当符合这些条件，在从事委托租赁事宜的过程中也必须符合相关的规定，受到有关部门的监管。

三、售后返租的风险在售后返租的实际操作过程中，可能面临诸多风险，随着时间的推移和项目的进展，一些问题渐渐浮出水面，对合同的履行造成障碍，严重的将很可能导致整个项目的失败。

这里提到的风险，主要有以下几个方面：（1）经营管理公司经营管理不善，承租方履约能力欠缺，造成后期的回报不确定，严重的，如前面的案例，项目易主；（2）产权因种种原因无法过户，一旦购房者无法取得房产的产权，租赁业务就无法开展；（3）经营管理公司操作不慎，或者项目出现严重瑕疵，违反相关规定，被有关部门认定为非法集资，严重的，将面临刑事处罚。

（一）经营管理公司履约能力不足的风险如前面的案例，凤凰实业在开始时尚能按期付租，但随着时间的推移，一些问题逐渐暴露，影响了合同的履行。

不仅仅是杭州，凤凰实业在国内其他一些地区的售后返租也宣告失败。

经营管理公司在实际操作过程中必须时刻注意售后返租的租金较高，一旦资金周转出现问题，可能面临整个项目的失败。

对买受人来说，投资售后返租的主要目的是看中了投资回报，如果经营管理公司履约能力不足，导致无法定期返租，买受人的投资回报无法保障。

由于针对的是不特定的公众，产生的社会影响也较大，最终可能导致项目失败，经营管理公司破产。

（二）产权无法过户的风险售后返租主要分为两个阶段：销售的阶段和租赁的阶段。

完整的房产销售必然包括房产的过户，即出卖人和买受人办理房屋变更登记手续。

一旦房产延迟过户或者无法过户，买受人未取得房屋的所有权，买受人就不是房屋的所有权人，后期的返租事宜就无法进行。

此时，根据具体的情形，由出卖人或者买受人承担相应的责任。

出卖人构成逾期办证的，应承担逾期办证的责任，因买受人自身原因无法办证的，由买受人自行承担相应的损失，包括后期租金延迟支付的损失。

但是，如果房产有严重瑕疵，如出卖人在房产销售前就知道房产无法过户，办理产权证，在销售过程中对外宣传可以办理产权证或者直接以无产权房售后返租的，很可能被认定为非法集资。

（三）售后返租与非法集资的界限为保障金融秩序，国家对非法集资的打击非常严厉。

经营性售后返租面向的是社会公众，尤其是不特定的买受人，稍有不慎，将可能面临非法集资的风险。