法学院李可：《法学方法》教案

具体有三种： A.允许 B.禁止 C.命令 3-2法律规则及结构 3-2-1规则的类型 命令性的和禁止性的规则是强行性规则，允许 性的规则是任意性规则。 A.命令：驾驶员应系安全带
B.禁止：禁止侮辱尸体 C. 允许：言论自由 3-2-2规则的结构 一个完整的规则由两部分组成：事实构成+法 律后果。 A.事实构成 事实构成中的事实包括事件和行为。事实构成 的意义在于分配权利义务和利益。 B.法律结果
⑦规章：分部门规章与地方政府规章。 ⑧司法解释：特指最高人民法院和最高人民检 察院就适用法律作出的解释。 B.判例法 判例法是指以判例为表现形式的法律。 2-1-2间接渊源（非正式渊源） A.习惯法—行业规范 习惯法是指一种存在于国家之外的社会中，自 发形成并由一定权威提供外在强制力来保证
实施的行为规则。 行业规范如足协禁赛令，偷一罚十。 还有立法习惯，司法习惯做法，如判（刑）了 不罚，罚了不判（刑）。 B.法理（法学家法） 法理指法律的基本精神和原理，如一物一权， 罪刑相应。 C.章程、合同、协定（格式合同） D.技术标准（非制定法部分）
承前一、
不得同居。 二、法律方法及其体系 2-1法律方法是法律应用中的方法 2-1-1法律应用是一种判断活动 2-1-2法律应用是一种适法性判断 是指事实是否被规定在法律中，或受法律调整。 2-1-3适法性判断经由法律方法获得 最简单的方法是三段论。
承前二、
2-1-4法律方法既实现既有的法律，又续造法 律 法律方法不仅是一个将事实与规范对接的法律 推论活动，还是一个续造既有法律或发现新法 律的过程。 2-2法律方法的体系 2-2-1划分标准：判断形成的过程 依判断形成的过程：建构小前提、建构大前提 和得出结论，来划分方法，安排体系。
1-2证明事实 通过证据、自认和推定等手段所证明的自然事 实是证明事实。证据法规定了各种证据规则， 具体包括收集证据、保管证据、采用证据、排 除证据、举证、质证等规则。 1-3法律事实 证明事实不等同于法律事实。只有为法律的事 实构成所规定的证明事实才是法律事实，无规 定的则不是。法律事实与事实构成同义。
1-4小结 确定事实的核心工作是要证明自然事实的存在， 并进而看其是否具有法律意义；如果有，便形 成法律事实。 以李某抢劫案为例。 1-5提出案件问题 当一个案件摆在法律人面前，他必须先从案件 事实中提取出案件问题，也即对案件的审理一 定要围绕诉讼请求进行。
二、寻找规范 要依据自然事实的特点在法律制度上寻找有关 规范文本。 2-1法源 法源也可称作法的渊源或法的材料，意为可以 基于这些渊源或材料去寻找作出法律判断的理 由。 以能否直接应用为标准，分为直接渊源和间接 渊源。法的渊源包括：制定法、判例法、
试题一道 2001年，广东省汕头市居民甲，从该市中国银 行一储蓄所取款后，未及点数即回家。不一会， 该所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中，说多付 给甲人民币600元，经查点后属实，甲遂退还 乙600元，乙大表感激后返回。事后，甲想起 储蓄所柜前的告示“钱款当面点清，离柜概不 负责”，觉得该告示不公。 问：该告示公平与否，或者是否有效？为什么？
法律结果是对人们的事务和行为的价值评价， 或为肯定或为否定。 3-2-3规则与条文及法律文件 三者的关系大致有以下几类情形： A.一个条文一条规则。例如《合同法》第53条： “合同中的下列免责条款无效：（一）造成对 方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造 成对方财产损失的。” B.数个条文一条规则。 C.一个条文一个事实构成。例如《劳动法》第
承前三、
前提不相称，或曰事实与规范关系紧张，这就 需要去建构大小前提。建构意味着使事实一般 化，将个案向规范提升，将规范具体化，使规 范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋 式向上发展。在这一过程中，要单一或交叉运 用到各种方法。前提发生变化，结论就不相同， 最终影响到人的行为。 以偷尿不湿巾为例。
公法类比于私法 刑事赔偿类比于民法 程序法一般不可类比 B.解释方法 刑法解释的方法以文义解释为主，其它解释为 辅。民法中平义解释、限缩解释和扩张解释的 适用，并无优先地位可言。行政法中的解释方 法之间的优先关系则介于刑法与民法之间。
刑法、 刑法、民法和行政法方法的比较
法别 刑法 民法 规范种类 多为禁止规范 多为授权规范 体系性质 类比的适用 解释尺度
承前一、
（7）谨慎超于自信； （8）论证优于结论； （9）逻辑优于修辞； （10）推理优于描述。 但法律方法为法律人谋生之技艺，不可或缺。
二、法律人为定纷止争而生 法律人的天职是解纷，解纷就得有方法。 案例1.还欠款5700元（民法） 案例2.玩美女人广告语（行政法） 案例3.甘肃窃人头骨（刑法）
承前二、
2-2-3建构大前提的方法 以有无法律规定为标准，可再分为两类： 一是有法律规定，但多数时含义不明确，不能 直接获得具体裁判规范，需借助法律解释方法。 一是无法律规定，即存在法律应规定却未规定 的情况，也就是法律出现了漏洞，填补法律漏 洞的方式有：类比、法律补充和反向推论。
三、法律方法的功能 3-1方法改变前提，前提改变结论，结论改变 行为 德国学者诺伊曼说：一本刑法教科书却可能改 变着刑法。 3-2功能发生的机理 这一功能链发生的具体机理是，法律工作的根 本特点是作出法律判断，而形成法律判断取决 于大小前提是否相称。在大多数情况下，大小
承前一、
以显失公平为例。 1-1-4事实缺乏规范标准 要么不应对该事实进行法律评价，要么应对该 事实进行评价而未评价。 1-1-5事实与规范形式上相适应但实质上不适 应 应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的 实质不公的程度。 以恶法亦法为例。
承前一、
1-2事实与规范不对称的原因 只有不确定的规范，没有不确定的事实。 1-2-1客观不能说 之一 理性有限 人的理性是有限的，社会生活变幻无常，法律 的调整不可能毫无疏漏。 之二 词（辞）不达意 英国著名法官曼斯斐尔德勋爵说：“世界上的 大多数纠纷都是由词语所引起的。”究其原因 有：
四、各部门法有自己的方法？ 4-1同中存异 大部分法律方法为各部门法共同运用。但由于 各部门法调整的对象不同，其方法也应色彩各 异。 4-1-1宪法的特点及方法 适用于法律宪法的方法的特点： A.价值判断； B.规范审查
承前四、
C.客观目的探究、正当违背和法律漏洞补充 4-1-2刑法、民法和行政法方法之比较 A.类比 部门法内的类比 民法广泛运用类比 刑法一般不运用类比 行政也一般不运用类比 私法类比于公法 民法与行政法之间的相互类比
或者拘役。 3-2-4寻找不同类别的规则 不同部门法、子部门法、法律制度之间可能出 现竞合： A.程序竞合（交叉）案。以范某诈骗案为例。 B.刑法法条竞合。 指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯 罪构成上具有包容（完全或部分的）关系的刑 法规范，但只适用其中一个刑法规范的情况。
相对封闭 一般禁止类比 严格解释 相对开放 可以类比 …… 非严格解释
行政法 多为命令规范
一般禁止类比 介于上述两者之间
第二章 法律判断形成的过程
一、处理事实和提出案件问题 什么是事实？真正有意义的是进入人的认识活 动中的事实，事实是借助人的陈述显现出来的。 在静态上，事实可以区别为：自然事实或曰原 始事实、证明事实和法律事实三种。 1-1自然事实 它是指既存的已经发生的事实。事实的客观性 是不可院
导言 法律方法与法律人
一、何谓法律人？ 台湾学者王泽鉴认为法律人是有下述能力的人： （1）法律知识； （2）法律思维； （3）解决争议。 哈佛大学法学院名言：当你走出哈佛大学法学 院时，你眼里再没有男人和女人，而只有原告 和被告。
承前一、
中国政法大学教授郑永流认为法律思维的十大 要义： （1）合法性优于合道德性； （2）普遍性优于特殊性； （3）复杂优于简约； （4）形式优于实质； （5）程序优于实体； （6）严谨胜于标新
笑话一则
如实作证 法官：“证人，在你作证之前，我应该告知你， 在法律面前，你只能讲你亲眼看到的事情，不 要讲从别人那儿听到的事，明白吗？” 证人：“明白了！” 法官：“请你先告诉我，你是何时何地出生 的？” 证人：“天哪！我尊敬的法官，我无法回答您， 因为这是母亲告诉我的。”
第一章 认识法律方法
三、法律方法与判断者的价值立场 方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为， 或者说，方法改变法律，法律改变人的行为。 案例1. 2/3以上票数 如果判断者要使自己的意见具有说服力，就不 能漠视法律共同体中使用方法之习惯。 法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本。
四、法律方法与法治 中国法治的主要问题是法律不能贯彻于生活。 但不知、少知应用法律的方法的情况普遍存在 于法律工作中。一些纷争，如学生不服开除的 决定而告学校，被以法律无明确的规定为由， 未予裁判。 法律方法主要解决个案事实与规范的不对称性， 属于内部解决。也只有在法治状态里，法律方 法才如鱼得水。
15条：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成 年人。 D.数个法律文件，同一事实构成。例如《宪法》 第10条，《土地管理法》第2、73条，《刑法》 第228条等规定了“非法转让、倒卖土地”。 E.数个法律文件构成一条规则。例如《婚姻法》 第3条第2款中规定：禁止重婚；《刑法》第 258条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人 有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑
技术标准分为国家标准、行业标准、地方标准 和企业标准。 2-2法源的顺序 中国无法源顺序的明确规则，但通常的作法是 制定法—司法解释—政策—习惯法。 以首例学位争议案为例。 三、分析事实构成 什么是规范及规范的结构？ 3-1规范
3-1-1举手的不同意义 普适性和评价性是规范的两大本性。规范有许 多类型，大体分为： ——语法：陈述句为先主语后谓宾。对错评价。 ——技术规范。对错评价。 ——会议规范。好坏评价。 ——法律规范。好坏评价。 3-1-2法律规范
承前一、
第一，核心明确，边缘模糊。 以电动自行车为例。 第二，语言多义。 一般可以根据言语使用的语境来确定语词的具 体含义。语境可以分为两类： A.上下文语境。 B.社会语境。 第三，旧语新用。 以小姐为例。