企业承包经营的法律与实践

企业承包经营的法律与实践企业承包经营的法律与实践焦健张朦丹企业承包经营是国有企业转变经营方式早期的一种尝试，其出现的大前提是国家已经认识到了国有企业传统的、高度集中的经营方式的弊端，开始强调“放权让利”，要求扩大企业的自主经营权。

企业承包经营制自1984年起开始试行，1987年在全国范围得到全面推广，而1993年后却逐渐淡出市场经济体系。

如今，承包经营制虽然不再是国有企业改革和转换经营机制的主要方式，但由于其独特的制度设计使其具有的独特的功能与作用，仍能让企业承包经营制作为部分国有企业解决困境、提高国有资本运营效益的补充方式。

一、概述1、什么是企业承包经营企业承包经营，即按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营，自负盈亏的经营管理制度。

企业承包经营合同是作为发包方的企业主管部门或国家授权单位与作为承包方的企业之间签订的，以确定双方权利义务关系的协议。

应当注意的是，企业承包经营合同与一般意义上的民事合同相比，具有一定的特殊之处，这主要体现在企业承包经营合同的主体以及主体之间的关系两方面。

（1）签订企业承包经营合同的双方都具有特定的性质。

根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，企业承包经营合同的主体双方有着严格的限制，即发包方是代表国家所有权的企业主管部门或国家授权单位，而承包方则是企业本身。

也就是说，当一个企业实行承包经营形式的时候，合同的主体双方就已经特定。

（2）合同主体之间的关系具有双重性。

如果作为民法范畴的民商事合同的双方当事人，承包方与发包方当具有平等的法律地位。

然而，在企业承包经营合同中，发包方不仅是国家所有权的代表，而且也是实行承包经营的企业的主管部门。

也就是说，发包方与承包方还有着行政隶属的上下级关系。

主体之间特殊的关系使得承包经营合同势必不同于一般的民商事合同。

2、企业实行承包经营的具体形式（1）利润承包责任制利润承包责任制是实践中企业进行承包经营的主要方式，它将企业利润作为承包经营的主要内容，以“包死基数、确保上交、超收多留、歉收自补”总原则，根据企业的具体情况分别确定承包经营形式，主要有六种形式：①“两保一挂”，即企业保证完成承包基数，完不成包干指标的要用自有资金补足，确保税利上交；保证以自留资金完成国家确定的技术改造任务；职工工资总额与企业经济效益挂钩。

②上交利润递增包干，即企业以国家核定的上交利润基数为基础，逐年按一定的递增率向财政上交利润。

③上交利润基数包干，超收分成，是指确定企业上交利润的基数，超收部分按规定比例分成或分档分成。

④上交利润定额包干，是根据企业实际情况，核定一个应当上交国家利润的固定数额，进行包干上交，超过核定额的剩余利润部分，全归企业留用。

这种包干形式限于在微利企业中适用，因此，也称“微利企业上交利润定额包干”。

⑤对亏损企业实行的减亏包干，即对于政策允许的计划亏损企业，按照国家核定的亏损（或补贴）数进行承包，超亏不补，减亏分成或全留企业的一种包干形式。

⑥行业投入产出包干，是针对石油、煤炭、石化、冶金、铁路、邮电、民航等较为特殊的部门，就其承包的投入产出任务，同时实行盈亏包干。

这是利润包干的一种特殊形式。

（2）资产承包经营责任制资产承包经营，是以资产、利润为尺度，通过招标投标方式对企业资产及利润净值经过评估和确定，把国有资产的保值和增值纳入企业的承包经营责任范围内，并将其作为主要内容，将资产承包经营者的奖惩同国有资产增值净额挂钩，同时以折股、分红的办法将经营者的利益同企业的发展捆绑在一起。

相比于利润承包经营责任制，在资产承包经营责任制下，经营者需要承担更多的风险责任，这主要体现在：①资产承包经营者须提交一定数量的风险承包抵押金。

②对经营者实行资产增值净额的分成奖励或亏损弥补，奖励比例按资产增值率高低分为若干档次，经营者所得的资产奖励，参照股份制企业折合成股份，享受分红的权益（需注意的是，这种股份不能转让）。

同样地，当企业经营亏损时，资产承包经营者也要按同比例赔补，赔补款可以用风险基金抵补，也可以用以前年度获得的奖励股本或承包期内以后年度实现的资产增值分成来弥补。

③承包期满或终止时，对承包企业必须进行资产公证、审计和交还手续。

二、有关企业承包经营的法律规定我国企业承包经营自1984年起在不同地方的国企中开始试行，1987年在全国全面推广，而1993年后却逐渐淡出。

因此，对于企业承包经营的法律规定并不多，而且主要集中于20世纪80年代末、90年代初。

1、1988年2月27日，国务院发布了《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》，对企业的承包经营进行了全面的规定。

2、1988年4月13日，七届人大一次会议通过的《全民所有制工业企业法》第二条：“企业根据政府主管部门的决定，可以采取承包、租赁等经营责任制形式。

”3、1991年6月3日，国务院发布的《全民所有制企业转换经营机制条例》第七条：“继续坚持和完善企业承包经营责任制，逐步实行利税分流，统一所得税率，免除企业税后负担，实行税后还贷。

”此外，国家财政部、审计署、工商行政管理局、对外经济贸易部、司法部、最高人民法院、国有资产管理局等相关部门先后制定发布了关于承包合同管理、承包企业及企业经营者的审计监督及财务管理、国有资产管理、国有资产保值增值考核、技术开发费提取、商标权归属、合同纠纷调处、合同双方权益的保护及对中外合资经营企业的承包经营等18件规章及规范性文件。

从法律规定层面来看，有关企业承包经营的立法总体上存在着：立法少、层次低、原则性强、操作性差的问题。

而已公布实施的总共18件规章及规范性文件和十余件地方性法规和规章中，行政法规少，部门规章和地方性法规多。

虽然这些立法在国有企业承包经营中起到了一定的作用，但由于其调整范围窄，法律效力低，约束力不强，难免带有局限性和过渡性，尤其对承包经营相关主体的权利、义务及责任的内容规定多过于原则和笼统，操作性不强。

因此，在实践中，如果企业实行承包经营，往往需要在承包经营合同中对主体的权利义务进行全面而细致的约定。

三、企业承包经营合同的订立承包经营合同的签订是推行承包经营制的中心环节。

实行承包经营责任制，必须由企业经营者代表承包方同发包方订立承包经营合同。

发包人、承包人以及承包经营者的权利义务都通过承包经营合同确定。

签订企业承包经营合同的具体程序，大体可以分为以下几个阶段：1、准备阶段。

企业实行承包经营之前，代表发包方的企业主管部门需要完成的工作主要有：第一，选定承包形式。

在决定对企业实行承包经营后，首先要做的就是根据企业的具体情况选择适合企业发展的承包经营形式。

第二，核定承包基数以及上交利润递增率或超收分成比例。

承包基数事关合同双方的基本权利义务，是合同的主要内容之一。

第三，拟定招标办法和招标公告。

实行承包经营责任制，应当引入竞争机制，通过公开招标确定企业经营者或经营集团。

为此，发包方应组织有承包企业职工代表参加的招标委员会（或小组），负责招标事宜：（1）确定投标者的基本条件和范围；（2）确定对投标者的考评内容；（3）确定标底；（4）草拟标书。

2、招标投标阶段。

按照《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，招标投标的目的在于选定企业的承包经营者。

通过招标投标，中标者就成为承包方的代表，由中标者代表承包方签订合同。

3、签订承包经营合同通过招标投标选定承包的经营者后，发包方即应与中标人签订承包经营合同。

合同应采用书面形式，其内容一般包括：①承包形式；②承包期限；③上交利润或减亏数额；④国家指令性供应计划和产品生产计划；⑤产品质量及其他主要经济技术指标；⑥技术改造任务、国家资产维护和增值；⑦留利使用，贷款归还，承包前的债权债务处理；⑧双方的权利和义务以及对企业经营者的奖罚；⑨违约责任；⑩ 争议的解决方式。

由于各企业的实际情况差异性较大，所以各企业的承包经营合同也千差万别。

这就需要企业、承包经营者和律师相互配合、密切合作，在对拟实行承包经营的企业的真实情况准确、具体、全面地把握后，根据企业的具体情况设计适当的可操作执行的承包经营合同。

承包合同一经签订，即具有法律效力，除因国家政策的重大调整或不可抗力的情况外，任何一方不得任意变更或解除合同。

四、企业实行承包经营中需注意的事项（1）关于企业的资金分帐制度资金分帐制度即划分国家资金和企业资金，分别列帐。

具体做法是：承包前企业占用的全部固定资产和流动资金，列为国家资金。

承包期间利用贷款形式的固定资产，用留利还贷的，划入企业资金；税前还贷的，按承包前国家与企业的利润分配比例，折算成国家资金和企业资金。

承包期间所提取的固定资产折旧基金，按固定资产中国家资金和企业资金的比例，分别列为国家资金和企业资金。

实行资金分帐制度，须注意以下两点：①无论是国家资金还是企业资金，都是全民所有制财产，即国有资本；②承包经营者必须合理使用企业资金。

通常，企业资金会作为承包经营企业的风险基金，承包期满后转入下期承包的企业资金。

此外，当企业完不成上交利润时，先用企业当年留利抵交。

不足时，则用企业资金抵交。

（2）承包前债权债务的处理承包经营责任制并不改变企业的法律地位。

企业承包后，对外签订合同的主体并不会由企业变为企业经营者。

因此无论是承包前的债权债务，还是承包后的债权债务，它的承受者都是企业。

企业经营者不能借口这些债务是承包以前的而拒绝接受或承担责任。

而发包方在核定承包基数时，也需要把承包前的债权债务考虑进去，并据此合理地确定利润基数和递增比例。

如果确定承包基数和递增比例时没有考虑到承包前的债权债务，那么在承包过程中，企业应以债权人和债务人的身份负责受领或清偿。

然后，对受领的债权，按其数额加入上交利润指标；对清偿债务的支出，则应从上交利润指标中核减。

五、承包经营者与企业承包经营制1、承包经营者的法律地位在承包企业中，企业经营者是企业的厂长（经理），企业的法定代表人，对企业全面负责。

企业经营者经过公开招标而选定，并代表承包方同发包方订立承包合同。

需注意的是，企业承包方的主体，是企业法人，而不是承包经营者个人，承包经营者仅代表企业在承包合同上签字。

然而，企业的承包活动，实际上是由承包经营者在操作，无论是招标、投标、中标，还是生产经营、资产评估等一系列程序都离不开企业承包的经营者。

正是由于企业经营者在承包活动中的重要作用，法律规定在承包经营合同中一般应对承包经营者的“奖惩”进行约定，此处的“奖惩”可以理解为是承包经营者在承包活动中的权利义务。

对于企业经营者在承包经营合同中的地位，法律并没有明确规定，但从承包合同的内容以及实践操作来看，笔者认为承包经营者是作为承包经营合同的第三人而存在，分别对发包方和承包方享有权利负担义务。

2、承包经营者的权利义务（1）经营者的权利根据法律规定，企业经营者享有的权利主要有：①企业生产经营与管理的领导和指挥权。