合同订立和履行的风险和防范

• （4）要约的生效：
• 发信主义：英美国家认为要约自发出时生 效。
• 到达主义：大陆法系国家认为要约自到达 相对人时起生效。
• 我国法律规定要约到达受要约人时生效。
• 采用数据电文形式订立合同，收件人指定 特定系统接受数据电文的，该数据电文进 入该特定系统的时间，视为到达时间；未 指定特定系统的，该数据电文进入收件人 的任何系统的首次时间，视为到达时间。
• 第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止 后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代 理权的，该代理行为有效。
• （1.）表示行为授权
• 第一，允许他人以其名义为营业。
• 例如，公司允许他人以其支店名义为营业；公司允许他人以 公司名义为同一营业；同意他人印制公司之名衔使用等。
以自己的行为放弃撤销权。
• 3.合同无效
• 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
• 合同无效的法律后果 • 第一，合同自始没有法律约束力。合同根本不发生债权债务
• 企业法的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内 提供保证。
• （二）合同订立的程序
• 【案例】
• A公司：我公司需要某型号的钢材1000吨， 如贵公司有货，请速与我公司联系，我公 司希望购买此类型的钢材。
• ＢC公司都回复说有这批货，并告诉A公司 价格，C公司同时将1000吨钢材装上车，送 往A公司。A公司经过比较认为B的价格更加 便宜，便回复说，购买1000吨，请速备货。 B公司回复，有现货，三天后送到。此时， C公司已经将1000吨钢材送到，为了避免更 多的损失，A公司同意收100吨。
实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或 者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
• 第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：
• （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由
之日起一年内没有行使撤销权；
• （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者
事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任 。” • 在代理关系中，在被代理人和代理人之间，是代理权授予的 法律关系，这也是代理最重要的特征之一。在代理人和第三 人之间，是代理行为的法律关系；在被代理人和第三人之间 ，是代理效果归属的法律关系。
•
• 2.无权代理 • 【案例】甲是著名的收藏家，某日乙看见某古董，认为甲肯
• 二、合同履行的误区和风险防范
• 案例：甲和乙签订合同，甲卖给乙电视机1000台。合同签订 后，乙公司向甲公司支付了全部的货款，同时，甲向乙交付 了800台。因货源不足，甲公司无法向乙公司交货。甲和丙 商量，由丙向乙交付剩余的200台电视。甲将200台电视的货 款支付给丙公司。同时甲通知乙公司接受丙公司的发货。丙 收到甲给付的货款后，向乙发出200台电视。乙收到货后， 发现电视有质量问题，要求甲退货。甲不同意，应由丙负责。 乙向法院起诉，要求甲承担违约责任。法院立案后，经甲申 请，追加丙为第三人。
•
问：法院是否会支持乙的诉讼请求？
（一）合同的当事人 第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他
组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
• 第一，公司营业执照的查询：是否办理登记（注册资本、经 营地点、法定代表人、是否年报、是否注销）
• 注意签约主体的审核 法定代表人应提供身份证明。
• 第三，采用数据电文形式订立合同的，收 件人指定特定计算机系统接受数据电文的， 该数据电文进入该特定系统的时间，视为 到达时间；未指定特定计算机系统的，该 数据电文进入收件人的任何计算机系统的 首次时间，视为到达时间。
• （4）承诺的撤回：承诺的撤回是指受要 约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的 行为。
第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效 期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期 限届满时失效。
• 2.合同被撤销
• 第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲 裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。
• 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真
• (2)甲公司能否主张撤销该要约？为什么？
• 《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通 知应当在受要约人作出承诺通知之前到达受要约人。”在 本题中，王某以甲公司名义发出要约后，乙公司在规定的 期限内作出了有效的承诺，该买卖合同已经成立并生效。 因此，甲公司不能再主张撤销要约。如果甲公司拒绝发货 ，应承担违约责任。
• 3.表见代理
甲和乙是亲兄弟。甲委托乙代为出售房屋，并公证办理了授 权委托书。丙查看了乙的授权委托书后，与乙签订了房屋购 买合同，并向乙支付了购房款100万元 ，但没有办理房屋过户 登记。后因房价上涨，甲又将该房屋出卖给丁，并将房屋过 户给丁。现丙起诉甲，要求其赔偿一房二卖的损失400万元。 甲主张乙的行为是无权代理，因为在公证委托后其又撤销了 乙的代理权。
• 我国《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权 或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代 理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事 责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表 示的，视为同意。”
• 4.表见代表
•
• 王某是甲公司的法定代表人。王某以甲公司的名 义向乙公司发出书面要约，愿意以10万元的价格 出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2 小时意外死亡，乙公司在要约规定的期限内回函 表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人 以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝发货。
• 第三，要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件。一 项要约一般应包括三项内容，即标的、数量、价格
• （3）要约和要约邀请的区别： • 所谓要约邀请，又称要约引诱，是指一方邀请对方向自己发
出要约。 • 自动售货机 • 商品的标价陈列 • 商品的价目表 • 广告 • 招标公告、拍卖公告、招股说明书
• 问：(1)甲公司能否以未经董事会同意为由主张要 约无效？为什么？
• 我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定 代表人，负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者 应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”在本题 中，王某是甲公司的法定代表人，对外可以代表甲公司。 他向乙公司发出要约的行为，即使没有经过董事会同意， 超过其代表权限，在乙公司不知情的情况下，该要约还是 有效的。
以合同关系的存在为前提的。 • 2、赔偿范围不同 • 前者的赔偿只是信赖利益的赔偿，从而使当事人回复
到合同从未订立之前的状态，违约的赔偿是履行利益， 目的是使当事人回复到合同得到履行的状态。 • 4、归责原则不同 • 前者是过错责任原则，后者是严格责任原则。 • 5、责任的承担方式不同。 • 前者是损害赔偿，后者还包含其他的方式。
• 2、承诺：
• （1）承诺的概念：是指受要约人同意接受要约的全部条 件缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于，承诺一经 作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得拒绝。
• （2）承诺的构成要件：
–承诺须由受要约人做出。因为只有受要约人才能取得 承诺的资格。如果第三人作出承诺则否认了要约的实 质性拘束力。因为承诺人的权利是要约人给予的，而 要约人只给予受要约人承诺的权利。
• 27条规定：承诺可以撤回，但撤回的通知 应当在承诺生效之前或与承诺同时到达要 约人。承诺撤回，不发生承诺的效力，也 就阻止了合同的成立。
• （5）承诺的迟延：又称迟到的承诺，是 指受要约人超过承诺人所要求的承诺期限 所作出的承诺。不发生承诺的法律效力。
• （三）合同代理
• 1.代理的概念： • 《民法通则》第六十三条 规定：“代理人以本人名义实施民
•
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其他代表人应审查授权委托书
•
第二，自然人身份的查明（核查身份证的信息）
• 《担保法》 第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用 外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
• 第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位 、社会团体不得为保证人。
• 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
合同订立和履行的风险和防范
提纲
•
一、合同订立中的风险及防范
•
（一）合同当事人
•
（二）合同内容
•
（三）合同代理
•
（四）合同效力
二、合同履行中的风险及防范
•
（一）合同履行中的第三人
•
（二）合同变更、转让
•
（三）合同解除
•
（四）违约责任的承担
• 一、合同订立的误区和防范
• 案例：甲公司和乙公司签订合同。乙公司购买甲方中标的电 视台黄金时段的广告。双方签订合同时甲乙双方都是董事长 签字和盖章，并加盖公司公章，但合同没有约定违约金条款 。双方后来签订了补充协议，约定了违约金是1000万元。补 充协议上，甲方是公关经理张某签字，乙方是市场经理王某 签字。双方 都没有加盖公司的公章。后甲方违约，乙公司方 要求甲公司支付违约金1000万元。
• 第二，将印章、支票等交给他人保管使用。
• 法律后果：本人承担授权责任，除非第三人明知行为人没有 代理权，或者根据其情形知道的。表见代理原为无权代理， 第三人得于本人承认前撤回。
• （2.）容忍授权 • 知道他人以本人代理人名义而为法律行为不为反对之表示，
视为容忍他人的行为，本人对该行为承担法律责任。
• （四）合同效力的风险和防范
• 1.合同不生效 • 第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。