涉外民事关系法律适用法中的婚姻家庭法律选择规则

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政 法 论 坛
2011 年
一、 欧盟国家婚姻家庭法律选择立法的特点 ① 而一国有关婚姻立法基 欧洲每年约有 35 万人登记国际结婚， 也有约 17 万人的国际婚姻解体。 于优生、 宗教、 道德、 文化和经济因素等考虑， 常常存在严重分歧， 在跨国婚姻家庭法领域， 法律冲突时有 发生。如对于同性结合， 一些国家不仅从实体法上承认其地位 ， 而且在冲突法的立法与实践中也有所反 映。对于离婚和司法分居， 各国也存在明显差异。一些国家至今不允许离婚， 如马尔他， 而在有些国家 离婚不需要任何理由， 如芬兰和瑞典。从欧洲国家的立法看， 关于离婚的理由主要有： 双方同意、 感情确 过错和事实上分居， 但各国采纳的离婚理由的程度不同， 采纳的理由从一种到三种不等。 有的 已破裂、 国家只允许因感情确已破裂离婚 ， 如斯洛伐克和斯洛文尼亚， 有的只允许因事实上分居而离婚， 如西班 牙、 爱尔兰， 有的允许以过错和事实上的分居而离婚 ， 如塞浦路斯， 有的允许以合意、 过错和分居而离婚， 如比利时、 法国。有关跨国结婚和离婚的法律选择规则同实体法一样也是大相径庭 ， 对于离婚有的采用 ② 有的则采用最密切联系原则。 离婚诉讼的法院地法， 20 世纪以来， 欧洲大陆国家一向以成文法著称 ， 特别是第二次世界大战以后许多欧洲国家都制定 了单行的国际私法法规， 或在民法典中设专章或在民法典的不同章节中规定国际私法的有关问题 ， 婚姻 斯洛伐克、 阿尔巴尼亚、 家庭的法律选择规则毫无疑问是各国冲突法立法的一个重要组成部分 。 捷克、 波兰、 德国、 奥地利、 匈牙利、 土耳其、 瑞士、 英国、 意大利、 希腊、 荷兰、 西班牙、 芬兰、 法国等均在其立法中 对有关婚姻家庭的法律选择规则有所规定 。 欧盟国家有关婚姻家庭法律选择的立法主要有以下几个特点 ： 1. 内容更加丰富广泛， 反映实体法的新发展 ③冲突法立法的内容也日趋丰富 。 例如， 随着婚姻家庭实体法立法内容的日益广泛 ， 由于一些国家
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郭玉军： 涉外民事关系法律适用法中的婚姻家庭法律选择规则
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应有关实体法①的立法发展， 对上述问题的法律选择规则予以增订 。德国民法施行法 （ 2010 年修订 ） 第 17a 条规定： 德国境内的婚姻住房及位于德国境内的家用器具， 其使用权以及与此相关的禁止进入、 禁 止接近和禁止接触的命令， 依照德国的实体规定。 直到 20 世纪中叶， 许多国家的法律对婚姻的有效性和离婚严加控制 ， 冲突法的规定也多采取适用 某一个法律或累积适用双方当事人属人法的做法 。随着 20 世纪末， 实体法上出现了有利于婚姻成立以 及离婚自由的趋势， 有关的法律选择规则也趋于灵活 。 2. 立法专门化 有些国家颁布了单行的婚姻家庭冲突法 ， 将有关婚姻家庭冲突法的内容细化， 如芬兰、 瑞典、 荷兰 等。瑞典参加了一些有关婚姻家庭方面的国际公约 ， 为将公约国内法化， 其专门制定了有关父母责任、 婚姻方面的冲突法。荷兰有关冲突法方面的法规有 16 个， 涉及有关姓名、 结婚、 离婚和公司等问题。 不 ， 《荷兰国际私法建议案 》 过 2009 年底 作为荷兰民法典第 10 册被提交给荷兰议会， 该建议案总计 165
② 苦的共同离婚法（ common divorce law ） 。
《涉外民事关系法律适用法 我国国际私法立法也在经过多年的讨论后 ， 于 2010 年 8 月 28 日公布了 （ 草案） 》 （ 以下简称草案） ， （ 以下简称新 并于 2010 年 10 月 28 日通过了《涉外民事关系法律适用法 》 法） 。新法专设第三章规定婚姻家庭问题的法律选择规则 ， 因此， 在分析研究欧盟国家相关立法特点的 基础上， 检讨我国新法中的相关规定， 对于我国婚姻家庭法律选择规则的进一步完善具有重要意义 。
作者简介： 郭玉军， 法学博士， 武汉大学国际法研究所教授 。
① 奥地利、 比利时、 保加利亚、 法国、 德国、 匈牙利、 意大利、 拉脱维亚、 卢森堡、 马耳他、 葡萄牙、 罗马尼亚、 斯洛文尼亚和西班牙。 “加强合作” ② 这是欧盟首次使用 条款（ enhanced cooperation clause） 这种立法工具， 即在 27 个成员国无法达成一致时， 只要有 9 个国家采取共同措施即可推动有关立法计划进行 。
瑠、 瑏 有国家的冲突法立法还规定了法定养老金补偿 婚姻住房和家用器具的法律选择规则 ， 如德国顺
［1 ］ （ P. 134 ）
Rome III － Choice of Law in Divorce： Is the Europeanization of Family Law Going Too Far？ International Journal of Law， ① Aude Fiorni， Policy and the Family 22 （ 2008 ） ，p． 178． Annex to the proposal for a Council Regulation Amending Regulation（ EC） No. 2201 /2003． http： / / ② Commission Staff Working Document， visited on Oct． 3 ， 2010． ec． europa． eu / justice / doc_centre / civil / doc / sec_2006_949_en． pdf， 例如英国在 2010 年 1 月至 4 月间， 即制定或修订了多项有关家庭 ③ 有关婚姻家庭程序法的立法在有的国家也得到相当的重视， http： / / www． familylawweek． co． uk / site． aspx？ i = fo7 ， 儿童保护的条例、 规则或命令， 访问日期： 2010 － 10 － 03 。 程序、 有的国家允许同性缔结婚姻如比利时 、 西班牙， 有的则只允许登记民事同性伙伴关系或注册伴侣关系如英 ④ 从比较法的角度看， 国， 而有的国家允许同性之间的结合可以自己选择采取登记结婚 、 注册或登记同性伴侣关系， 或签订同居协议同居， 也可以不采取任何 2001 年荷兰修改其婚姻法， 如荷兰。1989 年丹麦通过了世界上第一个注册伴侣法， 通过了世界上第一个允许同性 法律上的手续而同居， The New European Choice － of － Law Revolution： Lessons for the United States？ Family 结婚的规定， 成为中性婚姻法。Katharina Boele － Woelki， Law： The Legal Recognition of Same － Sex Relationships Within the European Union（ May， 2008 ） 82 Tul． L． Rev． 1949 ，p． 1963． 《同性生活伴侣关系法 》 、 《同性伴侣关系法》 、 《关于经注册的同性 瑞士 2004 年 6 月 18 日 奥地利共和国 ⑤ 德国 2001 年 2 月 16 日 （ 2010 年 1 月 1 日起施行） 。 伴侣关系的联邦法律》 《民法典施行法》 （ 2010 年 1 月 2 日修订） 第 17b 条。 ⑥ 德国 《关于国际私法的联邦法 》 （ 2010 年 1 月 1 日修订） 第 65a － d 条。 ⑦ 瑞士 《关于国际私法的联邦法 》 （ 2009 年 12 月 30 日修订） 第三章家庭法在婚姻法、 亲子关系法、 监护和保佐外， 专设第 ⑧ 奥地利共和国 四节第 27 a － d 条对注册同性伴侣的成立要件与效力 、 注册同性伴侣的人身效力、 财产制以及解除的要件与效力等方面的法律适用做了 详细规定。 2010 ） ， http： / / www． ccfon． org / view． php？ id = 1115 ，visited on Oct． 4 ， 2010． ⑨ Schalk and Kopf v． Austria （ 24 June， 将离婚后前配偶一方死后， 另一方可否向前配偶所属 瑠 欧共体法院在审理 M v． Court of Justice of the European Communities 案中， 瑏 工作机构主张申请养老金的问题定性为离婚后果问题， 受离婚准据法支配， 从而适用离婚准据法希腊法决定有关事项。2004 ECJ CELEX LEXIS 24 ； 2004 ECR II － 1075．
② 条， 合并了原 16 个有关冲突法的法规。该建议案一旦获得采纳， 即取代原有的国际私法特别法规 。
3. 积极推进统一化 家庭法是欧盟民事司法合作的主要领域 。欧盟国家在管辖权和判决承认与执行领域取得了较好的
③但在法律适用方面 ， 统一化成果， 成果并不显著。目前主要的成果是 2008 年 12 月 18 日《有关扶养义
⑤这些国家在冲突法的立法上也对此进行了相应的规 或地区对同性结合④在实体法上的合法性的确认， 如德国⑥、 瑞士⑦、 奥地利⑧在实体法上对注册伴侣关系进行调整后 ， 其冲突法也都对涉外注册伴侣关 定，
系的法律适用进行了明确的规定 。2001 年 4 月 1 日荷兰修订了婚姻法， 成为世界上第一个允许同性缔 ， 结婚姻的国家。 后 来 荷 兰 修 订 了《国 际 私 法 （ 结 婚 与 离 婚 ） 法 》 以顺应同性婚姻对国际私法的需 。不过应该指出的是， 欧洲人权法院在 2010 年 6 月 24 日作出的一项判决中认为， 对于同性婚 ⑨ 姻， 成员国无承认的义务。 求
准据法、 判决的承认与执行及合作条例 》 第 15 条规定了扶养义务的法律适用。 不过， 该条 务的管辖权、 只是直接规定扶养义务应该适用 2007 年 11 月 23 日海牙《扶养义务准据法议定书 》 的相关规定。 虽然
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政法论坛
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Vol． 29 ， No． 3 May． 2011
涉外民事关系法律适用法中 的婚姻家庭法律选择规则
郭玉军
要： 随着跨国人员交流日益频繁， 跨国婚姻家庭争议时有发生， 传统的婚姻家庭冲突 法凸显其重要性。在涉外民事关系法律适用法颁布之前的我国相关立法存在明显的缺陷 ， 涉 摘 新增了一些内容， 修改 外民事关系法律适用法对有关涉外婚姻家庭法律适用的规定比较全面 ， 比较充分地运用了有利原则， 体现了确定性与灵活性 了原有的规定（ 甚至做了较大的变革 ） ， 之间保持平衡的立法取向。但毋庸讳言， 该法的一些具体规定在细节上尚有许多可再行斟酌 之处。 关键词： 婚姻家庭； 法律选择规则； 涉外民事关系法律适用法； 欧盟 婚姻家庭是市民社会的基础， 调整婚姻家庭关系的规则在一国法律体系中具有非常重要的地位 。 例如婚姻有效性问题通常是移民 、 婚姻无效、 离婚和司法分居、 社会福利立法、 继承、 婚姻财产甚至重婚 等刑事诉讼程序的先决问题。而随着人员交流的国际化， 跨国婚姻日益增多， 传统的婚姻家庭冲突法的 。 研究凸显其重要性 近年来， 一些国家纷纷制定或修订其冲突法立法， 欧盟委员会也于 2006 年 7 月公布了《修订 EC （ 罗马 III ） 。 但该计划因一 No. 2201 /2003 有关管辖权条例以及制定有关婚姻事项准据法条例的建议 》 2010 年 3 月 24 日欧盟委员 瑞典、 波兰等反对而受挫。 此后在欧盟有关国家的推动下， 些国家如英国、 《有关促进离婚和司法分居准据法领域合作的理事会条例 （ 建议） 》 。2010 年 6 月 16 日欧洲 会又出台了 议会全体会议同意有关成员国增强国际离婚与司法分居领域的合作 ， 以简化跨国婚姻配偶的离婚程序 。 ① 2010 年 7 月 12 日， 欧盟 14 国 通过开创性的合作法， 推动旨在简化跨国离婚程序， 减少当事人离婚痛